בקשה לקיום דיון נוסף

_____________________________________________________

בקשה זו נדחתה על הסף ע"י בית המשפט העליון

________________________________________

בבית המשפט העליון בירושלים                                                                             דנ"פ 09/______

בפני נשיא בית המשפט העליון                                                                         

                                                            משה גורליק, נושא ת.ז. 016893307

                                                            כעת במאסר

ע"י ב"כ עו"ד דרור ארד אילון ו/או שרון דניאלי ואח'

מרח' דיזינגוף 50, מגדל-על, קומה 18

טל': 03-6212444; פקס': 03-6212440                                  המבקש

נגד

מדינת ישראל                                                 

 ע"י פרקליטות המדינה                                                            המשיבה

                                                           

בקשה לקיום דיון נוסף

{בקשה מכוח סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ב-1982}

בית המשפט הנכבד מתבקש להורות על קיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 5636/08 משה גורליק נ' מדינת ישראל ואח', שניתן ביום 26.1.09, ובו דחה בית המשפט העליון (כבוד השופטים א' לוי, א' רובינשטיין וי' דנציגר) את ערעורו של המבקש על פסק דינו (הכרעת דין וגזר דין) של בית המשפט המחוזי בת"א (הרכב כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וי' אמסטרדם) בתפ"ח 1183/05.

בית המשפט המחוזי הרשיע את המבקש בעבירות של אינוס בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, ומעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ו-345(א)(2) לחוק העונשין) והטיל עליו ביום 5.6.08 עונש של 30 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור כל עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין.

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המבקש, וביום 8.2.09 החל המבקש בריצוי עונשו.

פסק הדין של בית המשפט העליון בע"פ 5636/08, כתב הערעור, עיקרי הטיעון של המערער, כתב האישום, הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתפ"ח 1183/05 מצורפים ומסומנים א'-ו', בהתאמה.

פתח דבר

1. בכל הכבוד ובכל הזהירות, פסק הדין של בית המשפט העליון הותיר תחושה עזה שלא נעשה צדק למבקש, שהעניין שהביא לפתחו של בית המשפט לערעורים לא נבחן עד תומו, ושנותרה אפשרות ממשית שהרשעתו היא הרשעה של חף מפשע. טענות הערעור שבאו לפתחו של בית המשפט שלערעור כשאלות של משפט ושל העדר תשתית ראייתית מספקת, הוצגו בפסק הדין כשאלות מהימנות גרידא (אשר היקף ההתערבות בהן נמוך ביותר).
2. האם רשאי בית משפט הדן בעניין פלילי לקבוע ממצא עובדתי קונקלוסיבי בעל ערך להרשעה, כשהוא מנוגד לעדות עדת המפתח (המתלוננת) וכשאין כל ראיה התומכת בו, וזאת אך ורק על יסוד הצהרה של התובעת שהמתלוננת אמרה לה כך לאחר סיום העדות?

האם הוא רשאי לקבוע כממצא של עובדה קביעה המנוגדת לפרטי העדות, במשפט בו ההרשעה מבוססת על אותה עדות כעדות יחידה?

3. ואם כן, האם לאחר מכן אפשר לקבוע שמתקיימת ההנמקה המספקת הנדרשת להרשעה על יסוד עדות יחידה בעבירת מין מכוח סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (לפיה בית המשפט "יפרט מה הניע אותו" להסתמך על עדות יחידה)?
4. מהם גבולותיה הראויים של ההלכה כי "די באמון המוחלט והמפורש שנותן בית-המשפט בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו" (קרי החובה לפי סעיף 54א(ב))? האם ניתן בכלל לתת אמון "מוחלט ומפורש" בטענה שעליה העדה לא העידה כלל, או כשהיא סותרת חזיתית את עדותה ואין ראיה אחרת התומכת בה?
5. אלו השאלות המתעוררות למקרא פסק הדין בע"פ 5636/08 ולאחר עיון בפרוטוקול בית המשפט המחוזי ובראיות שהוגשו לפניו (ואף בטענות הצדדים לפניו ולפני בית המשפט העליון).
6. הלכה למעשה, גישה זו מנוגדת לעקרון השיפוטי העליון לפיו אין לדיין אלא מה שרואות עיניו, ואין לשפוט אדם אלא על יסוד ראיות שעברו את מבחן החקירה הנגדית, והוכחו מעבר לספק סביר.
7. יותר מכך, גישה זו מרוקנת מתוכן את חובת ההנמקה (או הפירוט) הקבועה בחוק, ומפשיטה את הדיון באשמתו של נאשם בעבירת מין מכל בקרה ראייתית (מלבד התרשמות בלתי אמצעית). כך, גם כאשר העדה מעידה עדויות הסותרות חזיתית את כתב האישום, ואפילו כאשר אינה מוסרת בעדותה את העובדות שבית המשפט דורש לצורך הרשעה, די בכך שהיא השאירה רושם חיובי ומהימן – כדי להרשיע.
8. בשאלות אלו נבקש מבית המשפט הנכבד לקיים דיון נוסף בעניינו של המבקש.

כבר בפתח הדברים נבקש להמחיש את הטענה בשתי נקודות עובדתיות מרכזיות, שעמדו ביסוד ההרשעה הן בבית המשפט המחוזי והן בבית המשפט שלערעור. לאחר מכן נציג את הפרשה דבר דבור על אופניו.

9. בעיית המועדים בעדותה של ש.ל.: קביעת מועד בניגוד לעדות וללא ראיה

א.     המתלוננת ש.ל. (האישום הראשון) התלוננה לראשונה בחודש יולי 2004, בעת שהיתה בת 19. היא העידה בחודש דצמבר 2006 כשהיתה בת 21 וחצי.

ב.      בעדותה הראשית היא הסבירה שהאירוע הראשון (בגינו הורשע המערער) היה בחורף 2002, והשני (שממנו זוכה) היה כמה חודשים לאחר מכן בקיץ 2002. בחקירה הראשית, ועוד יותר מכך בחקירה הנגדית, היא עמדה על כך שבעת התרחשות האירוע הראשון היא היתה בכיתה י"א, שהיא היתה בת 16 וחצי, שהאירוע השני היה בקיץ של אותה שנה, ושלאחריו היא כבר לא התאמנה יותר אצל המבקש וניתקה ממנו כל קשר.

ג.      בחקירה הנגדית, הוצגו לה ממצאים עובדתיים נחרצים (עדויות ותמונות) על-כך שבשנת 2003 היא המשיכה להתאמן אצל המבקש, שהיא ביקשה ממנו הדרכה אישית (שכוללת מטבע הדברים מגע), שהיא נסעה באפריל 2003 למחנה אימונים ולכן שגרסתה על אירועים ב-2002 אינה אפשרית. נסיונות ההגנה לחקור על האפשרות שהאירוע היה ב-2003 (כדי להראות שגם דבר זה לא יתכן) נתקלו בהתנגדות הן של התביעה והן של בית המשפט משום שהדבר חורג מעדותה (ר' ע' 300 לפרוטוקול).

ד.      לאחר סיום פרשת התביעה, הודיעה התובעת שלבקשתה, המתלוננת שיחזרה את התאריך, ומצאה שהאירועים היו בשנת 2003 דווקא כך שהאירוע הראשון קרה בחורף והשני באביב (ולא בקיץ כמו קודם). לפיכך, כך אמרה התובעת בבית המשפט, היא חייבת להביאה לעדות נוספת (ע' 354-355 לפרוטוקול):

"עולה שאכן המקרה הראשון אירע בחורף 2002, זאת אומרת חורף 2002, זה סוף שנת 2002, תחילת 2003. כשהיא הייתה בת – כמו שהיא אמרה בהודעה, לא כמו שהיא אמרה כאן. והמקרה השני היה באביב 2003 כשהיא הייתה בת 17 ועשרה חודשים...".

"...לצורך העניין הזה אין לי ברירה אלא לזמן אותה שוב, ולעשות תרשומת קודם כל מסודרת על התאריכים והקבלות ... אז הסנגור מוכן שהנאשם יעיד, ואנחנו בדיון הבא נביא את המתלוננת להשלמה רק על הנקודה הזאת, ואז נעשה איזה שהיא...

כבוד השופטת אמסטרדם: אבל אם זה מוסכם על שני הצדדים ...

עו"ד מרוז: לא, לא, זה לא עניין של מוסכם, לא מוסכם. בגלל שהיא התעקשה כל כך אז אנחנו צריכים שהיא – זה לא מדובר פה על חצי שעה, מדובר על מספר דקות, גברתי,...".

ה.     התחייבות התובעת להבאת העדה להעיד, והצורך שנדרש בעדותה היו ברורים וחדים.

ו.       אילו היתה חוזרת לדוכן העדים היה על המתלוננת ש.ל. להסביר מדוע היתה כה נחרצת באשר לשנת האירוע (2002) ואף נקבה במסמנים כמו "כיתה י"א", "היו בגרויות" "קיץ" וכיו"ב (כל זאת בתשובה לשאלות רבות של התובעת, הסניגור והשופטים). מעבר לכך, היה עליה להודות שגם לפי גרסה זו היא לא ניתקה קשר עם המבקש אחרי האירוע השני, שכן המשיכה להתאמן לאחר אביב 2003 (עד קיץ 2003) והיתה אפשרות שגם גרסת 2003 תקרוס. ועוד: הדרך בה "שיחזרה" את המועד כשלעצמה – לפי מזכר שנמסר להגנה ולא הוגש משום שהיא לא חזרה להעיד - עוררה שאלות משמעותיות שחייבו בירור מעמיק יותר. שהרי, הטענה שאין לסמוך על דבריה – בין אם היא משקרת ובין אם היא שיכנעה את עצמה בדבר שאינו אמת – עמדה ביסוד המשפט, והיא הראיה המרכזית (ולמעשה היחידה) להרשעה.

ז.      אלא שבניגוד להתחייבותה (ולהסכמת ההגנה) התביעה נמנעה מלהביא את המתלוננת להעיד בשנית. בסיכומיה היא התעלמה מכך, וחזרה לחלוטין לגרסת 2002 (שהמתלוננת עצמה חזרה ממנה).

ח.     מבחינה ראייתית שקול היה הדבר למצב שבו התביעה מודה שחסרה בידה ראיה חשובה, ושיש בידה עד להוכחתה, ההגנה מסכימה לשמיעת העד, אך התביעה מוותרת עליו. במצב כזה גם במשפט האזרחי וגם במשפט הפלילי נשקלת ההימנעות מהבאת העד לרעת הצד שנמנע מהבאתו, וקמה חזקה עובדתית שהעד לא היה מאשר את מה שמצפים ממנו. ובמקרה שלנו, שהעדה גם נסוגה מגרסת 2002, וגם לא יכולה להוכיח את גרסת 2003.

ולהבדיל, נניח מצב היפותטי בו נאשם היה מעלה בעדותו טענת אליבי וטוען כי במהלך שנת 2002 היה בשבתון בחו"ל, אך בישיבת בית משפט אחרת, לאחר חקירה נגדית צולבת ומביכה בה מתברר שנדרש אליבי דווקא לשנת 2003, היה סניגורו מודיע שהנאשם "שיחזר" את המועד ולמעשה מדובר בשנת 2003. עוד היה הסניגור מתחייב להשיבו להעיד על-כך, אך לא היה עושה כן. האם יכול בית משפט לזכותו מן האישום על יסוד אליבי לשנת 2003? האם אי העדתו החוזרת לא הייתה נזקפת לחובתו?

ט.     בית המשפט המחוזי "פתר" את הבעיה (אי העדה חוזרת של ש.ל.) ב"קביעה" שכתב האישום תוקן בהסכמה ושהאירוע הראשון התרחש בסוף שנת 2002 עד תחילת שנת 2003 ואילו השני באמצע שנת 2003. בכל הכבוד, היו אלה דברים בעלמא. כתב האישום לא תוקן, ובוודאי שלא ניתנה לכך הסכמה. בית המשפט הציג פתרון שאיש מן הצדדים לא טען אותו, ושאין לו יסוד בהליך המשפטי שנוהל בפניו.

י.       מעבר לכך, "הפתרון" לא פתר דבר. השאלה לא היתה כלל האם התביעה טענה את טענת 2003 (בכתב האישום או בפועל) אלא האם התביעה הביאה ראיה להוכחת גרסת 2003 (מה עוד שבסיכומיה חזרה, כאמור, לגירסת 2002). ולאחר זאת, בגזר הדין חזר בית המשפט המחוזי לגרסת 2002, והעניין נותר מוקשה ותמוה.

יא.   נקודה זו הועלתה בראש טיעונינו בבית המשפט העליון בערעור, עקב בצד אגודל. לשיטתנו, אילו היינו במשפט אזרחי איש לא היה מפקפק בכך שאי אפשר לפסוק "לטובת" תובע, אשר בעקבות חקירה נגדית נוקבת חזר בו מפרט מרכזי בגרסה המקורית, ומשניתנה הסכמה לחזרתו לעדות – נמנע מכך וחזר לגרסתו שקועקעה. בוודאי לא כאשר המחלוקת נטושה כמעט ורק על מהימנותו ועל אמינות גרסתו. קל וחומר במשפט פלילי שבו נדרשת הוכחה מעבר לספק סביר, בן בנו של קל וחומר כאשר מדובר בעדות יחידה.

יב.    בפסק הדין שלערעור קבע בית המשפט הנכבד, שהאירוע אירע בסוף שנת 2002-תחילת שנת 2003, וזאת על פי עמדת המשיבה כפי שהובעה בהצהרת התובעת לפרוטוקול בית המשפט. אך לא זו הייתה העמדה שהמשיבה הביעה בסיכומיה!

בית המשפט שלערעור לא דן כלל במשמעות העובדה שהתביעה לא החזירה את העדה לדוכן העדים על-אף התחייבותה לנוכח שינוי הגרסה (שאירע אחרי עדותה). הוא לא נכנס לפרטי הטענה שלא הובאה ראיה להוכחת המועד של 2003, וממילא שלא התקיימה חקירה על גרסת 2003.

יג.    חזקת החפות מחייבת לקחת בחשבון את האפשרות שגם גרסת 2003 היתה קורסת בחקירה הנגדית. אם כך היה קורה, האם ניתן היה עוד לסמוך על עדותה של ש.ל.  מעבר לספק סביר? האם ניתן היה לסמוך עליה כעדות יחידה? האם היה בה כדי להתגבר על החשש התמידי מפני הרשעת החף?

יד.    כך, הלכה למעשה, הרשיע בית המשפט שלערעור את המבקש בעבירה זו, על יסוד עובדה חשובה (מועד העבירה) שלא הוכחה (לא בידי עד ולא בידי מסמך) בבית המשפט, כשהעדה המתאימה לא הוחזרה להעיד, וממילא שלא התקיימה חקירה נגדית בנקודה זו.

טו.   עוד הוסיף בית המשפט שלערעור, שרשאי היה בית המשפט המחוזי להרשיע על פי עובדות שאינן בכתב האישום, ובלבד שהוכחו בפניו וניתנה רשות להתגונן. איננו חולקים על כך. אלא שבמקרה דנן העובדה של שנת 2003 לא הוכחה בפני בית המשפט (העדה לא העידה כך אלא ההיפך). ובעיקר לא ניתנה הזדמנות להתגונן. המבקש אכן הכחיש באופן גורף את האירוע. אולם הגנתו היתה מפורטת יותר. הוא הראה ששנת 2002 בה נקבה המתלוננת (עם מסמני זמן ברורים) אינה אפשרית כמעט בבחינת "אליבי", ומשהתביעה שינתה את החזית לשנת 2003, היה בידו להוכיח שאף היא אינה מסתברת. כדי להתגונן מפני הטענה היה על העדה להעיד ולהחקר בחקירה נגדית. אם החקירה היתה צולחת בידו – היה נשאר האירוע ללא מועד, ובכך היתה נפגעת קשה אמינותה האובייקטיבית של העדות (בין אם העדה היתה מודה בכך, בין אם היתה משנה שוב את גרסתה ובין אם היתה עומדת על אחת מגרסאותיה).

טז.  ודוק: לא מדובר בעדה "שהתקשתה לדייק בתאריכים" (כקביעת בית המשפט שלערעור). לא מדובר במועדים מדויקים כלל, אלא בהבדל בין כתה י"א לבין כיתה י"ב (הבדל משמעותי מאוד לנערה בגילאים אלה). ולא מדובר בקושי לדייק (היא התעקשה על שנת 2002 שוב ושוב), אלא בקריסה של גרסה עליה עמדה בתוקף, ובהמנעות מהבאת העדה כדי שתעיד על גרסה חדשה.

יז.    בכל הכבוד, אין להשלים גם עם קביעתו של בית המשפט שלערעור כי ההגנה טענה שמדובר בתיקון כתב אישום בעניין האישום ממנו זוכה המבקש (סעיף 16 סיפא לפסק הדין בע"פ 5636/08). ההגנה לא טענה כך בשום מקום. ההגנה לא טענה שהיה צריך לתקן את כתב האישום כלל, אלא שהיתה לתביעה חובה (שהיא עצמה הצהירה עליה בבית המשפט) לזמן את העדה בשנית. ההגנה הסכימה לכך וכלל לא דרשה תיקון כתב אישום. בוודאי שההגנה לא הבחינה בין המקרה הראשון לשני – שהרי היא עסקה בביקורת כללית על גרסת המתלוננת.

יח.   אין בידינו כל דרך ישירה ובלתי–אמצעית כדי להדגיש ולהבהיר לבית המשפט הנכבד הדן בבקשה זו, עד כמה מדובר בשאלה יסודית ומרכזית, אשר יורדת למהימנותה ולאמינותה של המתלוננת גם אם השאירה רושם מצוין על בית המשפט. זו בדיוק חשיבותה: בקרה רציונלית וראייתית על הרושם הבלתי אמצעי (שכשלעצמו אינו עומד לביקורת בערעור).

יט.   ההרשעה באישום הנוגע לש.ל. מבוססת על קביעה עובדתית (חשובה) שלא הוכחה. לכך אין, בכל הכבוד, תקדים, ובכך הרחיב בית המשפט הנכבד שלערעור את תחולתו של סעיף 54א(ב) מעבר לגבול הראוי. שכן, ההרשעה אינה לפי עדות יחידה אלא מעבר לעדות היחידה (לפי דברי התובעת בלבד ללא עדות וללא חקירה נגדית) וגו'.

כ.      בהסתמכו על ההלכה כי לצורך הפירוט הנדרש בסעיף 54א(ב) די "באמון המוחלט והמפורש שנותן בית-המשפט בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו" הרחיב בית המשפט את היקפה של אותה הלכה הרבה מעבר להיקפה הנוהג (ובעניין זה ראו את הניתוח המשפטי בסעיפים 33-45 להלן).

כא.  הרחבה זו היא הלכה חדשה, ובמיוחד קשה. היא פוגעת בחזקת החפות, מגדילה את סיכוני המשגה ללא בקרה, חורגת מהוראת סעיף 54א(ב), ובו בזמן מרוקנת מתוכן את חובת הזהירות הקבועה בה (מפני הפללת שווא והרשעת שווא).

10.   קביעה כי המתלוננות 'הדחיקו' אך לא הדחיקו, בניגוד לעדותן

א.     שתי המתלוננות הגישו את תלונותיהן באיחור ניכר. קרי, הן כבשו את תלונותיהן.

המתלוננת ש.ל. טענה כי המבקש ביצע בה שני מעשים מיניים במהלך שנת 2002 (מן השני זוכה המבקש). תלונה ראשונה למשטרה בגין שני המקרים הוגשה על ידה בחודש יולי 2004. בעדותה סיפרה ששנה טרם הגשת התלונה, היא ניגשה למשטרה והגישה תלונה בגין האירוע השני בלבד (קרי, בחודש יולי 2003 לערך).

המתלוננת ע.ה. הגישה אף היא את תלונתה בחודש יולי 2004 וטענה כי האירוע המיני ארע בחודשי האביב של שנת 2002 – קרי, באמצע השנה. 

ב.      כשהעידו בבית המשפט המחוזי נשאלו המתלוננות על ידי ב"כ הצדדים וגם על ידי שופטי בית המשפט, מדוע לא הוגשו התלונות סמוך למועד התרחשות האירועים. במהלך חקירתן הראשית, הסבירה כל אחת מן המתלוננות שהיא הדחיקה את האירוע. באיזה מובן הדחיקו?

כך העידה ש.ל. (בחקירתה הראשית):

"ואז כאשר אני הגעתי הביתה אני לא הבנתי מה קורה, לא הבנתי בדיוק איך זה קרה ומה זה, אני פשוט הדחקתי את זה כשחזרתי הביתה, ואז הלכתי לישון וזהו" (ע' 218).

"אחרי האירוע אני הדחקתי את זה, אני פשוט לא הבנתי איך זה קרה ומה קרה, אני פשוט הלכתי לשיעורים ... המשכתי ללכת לכמה פעמים של שיעורים. איזה פעם או פעמיים, אני לא זוכרת כמה פעמים הייתי אז. ואז כבר היה את המקרה השני" (ע' 219).

כך העידה ע.ה. (בחקירתה הראשית):

"אחרי זה חשבתי על זה קצת באותו יום, וזה ממש הביך אותי, החלטתי שאני לא חושבת על זה יותר אבל אני מפסיקה ללכת" (ע' 8).

...

"ש. מה עשית עם האירוע הזה בינך לבין עצמך, מה עשית איתו?

ת. נעלתי אותו ולא חשבתי עליו יותר. לא רציתי להיזכר בזה בכלל" (ע' 9).

...

"לא זכרתי את זה. המשכתי בסטודיו שהוא עובר להגיד שלום, נרתעתי ממנו אבל לא ידעתי למה באמת. כאילו לא היה איזה משהו שחשבתי עליו שאני יודעת שבגללו יש לי ממנו דחייה מסויימת ...". (ע' 9).

ג.      מתיאור דברים זה ניתן היה להבין ששתי המתלוננות זכרו את האירוע (כל אחת בנפרד), אך הן לא רצו לחשוב עליו (כלשונן), וביקשו להימנע מכל עיסוק באירוע או מכל מפגש עם המבקש. אבל, הן לא שכחו את האירוע בשום אופן.

ד.      אלא, שבידי ההגנה היו ראיות שהטילו ספק בתיאור זה, שכן עדים רבים (לרבות כמובן המבקש), העידו שלאחר המועדים, שבהם על פי הנטען התרחשו האירועים, היה למתלוננות קשר חם וקרוב עם המבקש. על פי הראיות, ש.ל. שהייתה חניכה של המבקש, לא רק שהמשיכה להתאמן אצל המבקש, אלא גם נהגה לדרוש שידריכה באופן אישי (הדרכה שכוללת מגע פיסי). ע.ה., שהתאמנה פרק זמן קצר אצל המבקש, והייתה חניכה בחוג לריקוד שנערך סמוך לחוג שהעביר המבקש, נהגה להיכנס ביוזמתה לאולם בו לימד המבקש, לברך אותו לשלום, להעניק לו חיבוק ונשיקה ידידותיים, ואף לקבל ממנו טיפולי לחיצה על תנוך האוזן (ובמקרה אחר גם על עצם הזנב).

ה.     הן נשאלו בחקירה הנגדית: הכיצד? הכיצד זה שהמשכתן לשמור על קשר קרוב עם אדם שביצע בכם מעשים כה חמורים? כיצד זה הסכמתן שאיש זה ייגע בגופכן, ויתרה מזאת, ביקשתן ממנו לעשות כן?!

כך השיבה ע.ה. (בין היתר) בחקירתה הנגדית:

"אוקיי זה קרה גם אחרי. בגלל שהדחקתי ולא זכרתי המשכתי להגיד שלום כרגיל, אוקיי, שלום כרגיל עם הסתייגות מסויימת. לא זכרתי את זה אני לא יודעת להסביר. הסבירו לי שיש דבר כזה. מבחינה פסיכולוגית של הדחקה, אני חושבת שהשוטר, לא זוכרת. מישהו במשטרה או בסיוע לנפגעות לא זוכרת. מישהו הסביר שזה הגיוני שאני לא אזכור, שזה הדחקה. לא זוכרת מי אמר את זה" (ע' 35).

...

"יכול להיות. זה יכול להיות מאוד. אני רואה אנשים שאני מאוד מעריכה ואוהבת ... יכול להיות שאני באה ואומרת שלום, מה עניינים, בשמחה, משתדלת ככה להיות שמחה ... זה גם היה אחרי הטיפול, אני לא זכרתי את האירוע". (ע' 35).

...

"בגלל זה אני אומרת שאני לא זוכרת את זה. זה יכול להיות שזה היה, אני לא זוכרת את אותו מקרה כל הזמן ... אחרי שנזכרתי לא הסכמתי לראות אותו יותר ... זה היה אחרי השנתיים האלו. במהלך השנתיים האלו לא זכרתי את זה. לא ידעתי שזה כזה דבר גדול ורציני. לא זכרתי את זה"

ש. זהו, בדיוק, זה מה שחיכיתי לשמוע ממך.

ת. אני יכולה להגיד לך שאחרי השנתיים, אחרי שנזכרתי ואחרי שאמרו לי שיש עוד ילדה, ואחרי שהגדירו לי את זה, מין הסתם, שאז נפל לי האסימון זה לא כזה תמים כמו שהוא רצה לעזור לי" (ע' 38-39).

...

"ש. במשך שנתיים היו לך סיוטים בלילות ואת לא יודעת ממה בכלל? ת. נכון" (ע' 39).

ו.       כך השיבה ש.ל. (בין היתר) בחקירתה הנגדית:

"ש. אז לא שוכחים דבר כזה [נגיעה באיבר המין]. זה פעם ראשונה בחיים, נכון?

ת. ברור שלא.

ש. אוקיי.

ת. מה זה הדחקה? תסתכל בספר פסיכולוגיה מה זה הדחקה ... פסיכולוגיה זה הדחקה זה משהו שלא טוב קורה אז מדחיקים את זה. זה נמצא איפה שהוא בראש, אבל פשוט לא רוצים לחשוב על זה.

ש. מי אמר לך את זה?

ת. למדתי את זה בפסיכולוגיה.

ש. מתי למדת את זה?

ת. בי"א-י"ב.

ש. זאת אומרת לפני שאת הגשת את התלונה למשטרה למדת את זה, נכון? ת. התחלתי ללמוד את זה. ש. יפה. אז למה לא אמרת את זה במשטרה שזה מה שקרה לך.

ת. מה?

ש. שהדחקת את זה...? ת. לא אמרתי את זה.

ש. למה?

ת. באותו זמן לא היו לי ..." (ע' 281).

...

"ש. אז במסגרת האימון  ... אתם נוגעים אחד בשני, הוא נוגע בך ואת נוגעת בו, האם עלה לך זיק של שנייה. במשך חצי שנה, שהאיש הזה פעם פגע בך באזור אינטימי?

ת. לא.

ש. איך? את כבר מבינה קצת בפסיכולוגיה.

ת. כן. אני לא חשבתי על זה, יש אימון, אז חשבתי רק על האימון, באתי להתאמן אז התאמנתי ... זה לא מוגדר מגע כלשהו. אני מגדירה את זה מגע של אימון" (ע' 304).

ז.      יש פער משמעותי בין הסברי המתלוננות לכבישת העדות בחקירה הראשית לעומת ההסבר בחקירה הנגדית. בשני המקרים, אומרות המתלוננות: הדחקתי. בחקירה הראשית, אפשר להבין את הביטוי 'הדחקה' כאומר: "לא רציתי לחשוב על זה". ביטוי כללי ולא מונח מקצועי פסיכולוגי. אולם בחקירה הנגדית נקודה זו מתחדדת ומובהרת, ומתברר שהמתלוננות (כ"א בנפרד) מתכוונות למשמעות של "לא זכרתי את המקרה". זוהי הדחקה ממש, כמובנה בספרות המקצועית הפסיכולוגית.[F1] 

ח.     בית המשפט המחוזי קבע כקביעה עובדתית שההליך של 'הדחקת אירועים', שמתרחש בקרב "קורבנות עבירות מין, ביחוד אצל ילדות קטנות מאוד", התרחש גם אצל המתלוננות, משום שמדברי שתיהן עלה "כי הן לא הבינו בזמן התרחשות המעשה" שנוצלו מינית, וכי לא אחת קורבנות עבירות מין "כובשים עדותם בשל רגשות פחד, בושה ומבוכה" שבולמים אותם מלהגיש את תלונתם סמוך לאירועים (ע' 622 להכרעת הדין[F2] ). קרי, הוא קבע שהמתלוננות לא שכחו את האירוע, אלא פשוט לא רצו לעסוק בו ונרתעו מלהתלונן בשל רגשות המבוכה והבושה שאחזו בהן.

בית המשפט המחוזי קבע ממצא עובדתי מרכזי זה (הסיבה לכבישת העדות) תוך התעלמות מן העובדה שהמתלוננות מסרו הסבר שונה בתכלית לעניין זה.[F3] 

ט.     שאלה עובדתית זו – הסיבה לכבישת העדות - עמדה בלב הערעור, ובית המשפט העליון דחה את טענות המבקש בעניין זה, תוך שהוא מאשר את הממצא העובדתי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, אף שהוא, בכל הכבוד, מנוגד לעדות היחידה עליה מבוסס כביכול אותו ממצא עובדתי.[F4] 

י.       תבנית ההכרעה העובדתית בעניין זה דומה להפליא לתבנית ההכרעה העובדתית בשאלת השנה (2002 או 2003). בית המשפט קובע את הממצא העובדתי לא על יסוד העדות היחידה אלא, למעשה, בניגוד לעדות היחידה. או בפירוש מאולץ שלה (תוך העדפת פרשנות "מרשיעה" על פני פרשנות שיש בה פוטנציאל זיכוי[F5] ).

לאחר מכן, בית המשפט מנמק את הסתמכותו על העדות היחידה בכך שניתן בה "אמון מוחלט ומפורש". אך במה ניתן אמון מוחלט ומפורש? בקביעה שלא היתה שכחה, קרי הדחקה ממש? הרי הדבר מנוגד חזיתית לעדות של המתלוננות. הן העידו – בסופו של דבר – אחרת. ואף אם תאמר שיש בחקירה הראשית יסוד לפרשנות "המרשיעה" (שלא מדובר בשיכחה), ברור שעדות שיש לה שני פנים, אינה יכולה לעורר "אמון מוחלט" דווקא בפן אחד תוך התעלמות מן הפן השני. זוהי הרחבה בלתי מבוקרת של הכלל לפיו אפשר להסתפק ב"אמון מוחלט ומפורש" לצורך ההנמקה הנדרשת בסעיף 54א(ב).

יא.   ההרשעה בשני האישומים מבוססת על טענה עובדתית מרכזית בעדות המתלוננות כביכול – הסיבה לכבישת העדות – שמנוגדת לאמור באותן עדויות ממש. גם כאן, ההרשעה אינה לפי עדות יחידה, אלא מעבר לפרטי אותה עדות יחידה.

יב.    לא מיותר להוסיף, שאם היתה מתקבלת הטענה שהעדות העידו על הדחקה במובנה המקצועי[F6]  – כי אז היתה מתעוררת שאלת אמינות ותקפות. כפי שהראנו בבית המשפט העליון, התיאוריה הפסיכו-דינמית מלמדת שאנשים שמדחיקים אינם מודעים לתהליך כלל (זה לא תהליך מודע). ועוד: זכרון שהודחק ושוחזר מעורר סימני שאלה יסודיים, ועדות לגביו בוודאי שאינה יכולה לשמש "עדות יחידה" להרשעה בפלילים (והכל כמפורט בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון).  אנו מפנים בעניין זה לדיון משפטי בסעיפים 25-32 להלן.

יג.    סוף דבר, גם כאן מדובר בהרשעה שלא לפי העדויות אלא על-אף העדויות, וממילא לא בעקרון של "אמון מוחלט ומפורש" בעדות, אלא קביעה שהיא מעבר לעדות ולראיות.

מכאן נפנה להשתלשלות ההליכים ולטענות המשפטיות שביסוד בקשה זו.

השתלשלות ההליכים בערכאות הקודמות

11.   ביום 21.11.05 הוגש לבית המשפט המחוזי בת"א כתב האישום בתפ"ח 1183/05 בו יוחסו למבקש עבירה של אינוס בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין), עבירה של ניסיון למעשה מגונה (עבירה לפי סעיף 348(ג) + סעיף 25 לחוק העונשין) וכן עבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בהסכמה שהוגשה במרמה לגבי מיהות המעשה (עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(2) לחוק העונשין).

12.   כתב האישום כלל שני אישומים. באישום הראשון יוחסו למבקש שתי העבירות הראשונות המתוארות לעיל וזאת ביחס למתלוננת בשם ש.ל. ואילו באישום השני יוחסה למבקש העבירה השלישית וזאת ביחס למתלוננת בשם ע.ה..

13.   המבקש כפר בכל האישומים נגדו, וטען כי לא היו דברים מעולם: הוא לא החדיר את אצבעו לאיבר מינה של ש.ל., הוא מעולם לא ניסה לנשק אותה ברכבו (או בכלל) והוא מעולם לא הכניס את אצבעותיו ולחץ על איבר מינה (או בין איבר המין לפי הטבעת) של ע.ה.. לא במסווה של טיפול ולא בכל דרך אחרת. למען הסר ספק, הוא טען במשפטו שמעולם לא טיפל בדרך זו באף אדם.

14.   ביום 27.3.08 הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בשתיים מן העבירות שיוחסו לו – עבירת האינוס במרמה של ש.ל. והעבירה של מעשה מגונה במרמה בע.ה.

15.   המבקש זוכה מחמת הספק מן העבירה של נסיון לבצע מעשה מגונה בש.ל. (קרי מהניסיון לנשקה במכוניתו). ביום 5.6.08 גזר בית המשפט המחוזי על המבקש את העונשים הבאים: 30 חודשי מאסר בפועל (שנתיים וחצי) ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לגבי כל עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין. כן הוטל על המבקש לפצות כ"א מן המתלוננות פיצוי בסך 15,000 ₪.

16.   המבקש ערער על הרשעתו ועונשו לבית המשפט העליון, והגיש כתב ערעור מפורט ובו הציג את טענותינו נגד פסק הדין השגוי לטעמו של בית המשפט המחוזי, תיאר בהרחבה את עדויות המתלוננות נגדו, והציג ציטוטים מפרוטוקולי ומוצגי בית המשפט.

17.   ביום 29.10.08 נשמע הערעור, וביום 26.1.09 דחה בית המשפט העליון את הערעור כולו, לאחר שאימץ את ממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי.

ייחודיות הפרשה

18.   בית המשפט המחוזי הרשיע את המבקש בשתי פרשות שונות בביצוע עבירת מין בעלת אופי דומה בשתי מתלוננות (עבירה בודדת בכל אחת מהן) וזאת על בסיס עדות כל אחת מהן, מכוח סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות, המתיר לבית המשפט לבסס את הרשעתו של נאשם בעבירת מין על סמך עדות יחידה, ובתנאי שבית המשפט יפרט "מה הניע אותו להסתפק בעדות זו". בהקשר זה, הפרשה שלפנינו אינה שונה ממקרים רבים אחרים בהם מואשמים ומורשעים נאשמים בעבירות מין.

19.   אלא, שייחודיות מסויימת התעוררה לנוכח העובדה ששתי המתלוננות הגישו את תלונותיהן נגד המבקש לראשונה בחודש יולי 2004, בעוד שעל פי כתב האישום ביצע המבקש עבירת מין במתלוננת ש.ל. "במהלך עונת החורף, בשנת 2002, במועד שאינו ידוע למאשימה" (אישום ראשון), והמעשה השני בוצע במתלוננת ע.ה. "במהלך עונת האביב בשנת 2002, במועד שאינו ידוע למאשימה". שתי המתלוננות לא הגישו את התלונות סמוך לאירועים, ואף לא קרוב לכך. הן כבשו את תלונתן במשך כשנתיים ימים. אלא שכידוע, וכפי שנסקר ונקבע בפסיקה פעמים רבות, כבישת עדות על ידי מתלוננת בעבירת מין אינה תופעה יוצאת דופן ואף מקובלת ומוכרת, ואין בה כדי לפגום במהימנות התלונה, בדרך כלל.

גם בהקשר זה, פרשה זו אינה יוצאת דופן, לכאורה.

20.   אלא שמהלך המשפט שהתנהל בפני בית המשפט המחוזי, נחשפו (לטענת המבקש) תיאורים יוצאי דופן וחריגים מפי המתלוננות, שתיארו כל אחת בנפרד כי כבשו את עדותן משום ש"הדחיקו" את האירוע ושכחו אותו. נבהיר: שלא כפי שקבע בית המשפט שלערעור, הן טענו בעדותן (בפרט בחקירתן הנגדית) שהן שכחו את האירוע לחלוטין. [F7] שיכחה זו שימשה כהסבר לכך שכל-אחת מהן המשיכה להיות בקשר עם המבקש בין כחניכה שביקשה וקיבלה יחס אישי בשיעורים (ש.ל.) ובין כידידה שבאה לראותו, נהגה לחבקו ולנשקו באופן ידידותי ומופגן ולקבל טיפולים קלים בתנוך האוזן (ע.ה.).  ההדחקה (במובנה כשכחה) היתה יסוד מרכזי בעדויותיהן אשר התברר והתחדד בחקירה הנגדית.[F8] 

21.   לא פחות חשוב מכך, במהלך המשפט התעורר סימן שאלה גדול לגבי המועד בו התרחש האירוע המיני בש.ל.. יודגש, סימני השאלה לא התעוררו משום שהמתלוננת התבלבלה ביום האירוע או אפילו בחודש האירוע. היא מיקמה אותו בעדותה, בעקביות ובעיקשות, כאילו התרחש בתחילת שנת 2002, כשהייתה בכתה י"א וכי בחודשי הקיץ של שנת 2002 היא הפסיקה להתאמן אצל המבקש ולהתראות עימו (לאחר אירוע שני, שבגינו גם הואשם המבקש, אך זוכה). במהלך חקירתה הנגדית הוצגו בפניה ראיות כי היא המשיכה להתאמן אצל המבקש עד חודש אפריל 2003, אך היא התעקשה שהאירוע היה בשנת 2002, והסבירה כי בשנת 2003 למדה בכתה י"ב, ובשנת לימודים זו לא הגיעה להתאמן בשל מבחני הבגרות שעשתה.

22.   לאחר סיום פרשת התביעה, ממש טרם תחילת העדת המבקש בפתח פרשת ההגנה, הודיעה התובעת לבית המשפט המחוזי שהיא שוחחה בטלפון עם ש.ל., ולאחר "שחזור" שעשו יחד הסתבר שהאירוע הראשון ארע למעשה בתחילת שנת 2003 ואילו השני, מספר חודשים לאחר מכן (ר' הציטוט דלעיל מע' 355 לפרוטוקול).

ברור היה שהדברים סותרים בצורה חזיתית את כתב האישום, אך חשוב מכך את גירסת המתלוננת. פתאום התגלתה עמדה חדשה של התביעה, לפיה האירוע המיני ארע בתחילת שנת 2003, כשש.ל. הייתה תלמידת כתה י"ב, והארוע השני היה כמה חודשים לאחר מכן, בחודשי האביב (ולא הקיץ) של שנת 2003.

אך "עמדת התביעה" אינה ראיה, ואינה תחליף לעדותו של עד, ובמקרה זה עדה מתלוננת, ולא ניתן לקבוע ממצא עובדתי (ובוודאי לא ממצא של מהימנות) על בסיס "עמדת התביעה", כאשר זו סותרת את עדותו של העד.

23.   גם התובעת הייתה מודעת לכך, ולכן הצהירה שתעשה כן. כך היה צריך להיות, אך לא קרה בפועל. התביעה הפרה את חובתה זו, ובסיכומיה התעלמה מהצהרתה זו. התביעה טענה ש"המקרה השני אירע בקיץ, כשהאימונים התרחשו בספורטק, בהיותה באמצע כתה י"א, בהיותה בת 16 וחצי – 17. האירוע השני אירע כשנה אחרי האירוע הראשון". (ע' 6 לסיכומיה). קרי, האירוע השני התרחש בקיץ של שנת 2002 (כשהמתלוננת למדה בכתב י"א) ואילו האירוע הראשון התרחש שנה קודם לכן, בקיץ של שנת 2001 (כשלמדה בכתה י' למעשה).

24.   בית המשפט המחוזי שגה קשות, כשקבע שבעניין זה - מועד האירוע – כאילו תיקנה התביעה את כתב האישום ועוד בהסכמת ההגנה.

זוהי שגיאה בוטה משום שהתביעה לא תיקנה מעולם את כתב האישום. ההגנה מעולם גם לא הסכימה לתיקון כזה (שלא התבקש בכלל).

זוהי טעות חמורה שהובילה לטעות חמורה עוד יותר, לטענת המבקש. היא הובילה את בית המשפט המחוזי לקבוע בהכרעת דינו, כקביעה עובדתית (על סמך הצהרת התובעת) שהאירוע המיני התרחש "...בחורף 2002 בעת שש.ל. היתה בת 17 שנים ומספר חודשים, ובאירוע השני באביב 2003 היא היתה כבר בת 17 שנים ועשרה חודשים" (ע' 588-589 להכרעת הדין), וזאת בניגוד לעדות המתלוננת. כך - ללא עדות![F9] 

בגזר הדין, לעומת זאת, ציין בית המשפט המחוזי ש"האירוע נשוא האישום הראשון אירע במהלך חורף שנת 2002 כאשר ש.ל. לא חשה בטוב וסבלה מחום גבוה ... האירוע נשוא האישום השני אירע במהלך אביב שנת 2002, עת אימן הנאשם את הקטינה ע.ה. אשר סבלה מכאבי גב..." (ע' 2 לגזר הדין).

שוב, יש כאן חזרה לגירסת 2002, הסותרת את העובדות שנקבעו בהכרעת הדין.

הדחקה – ממצאי עובדה ודיון משפטי

25. שגיאה קשה נוספת של בית המשפט המחוזי נפלה בכל הטיפול המשפטי והדיון הראייתי בשאלת ההדחקה של המתלוננות שהוצגה כהסבר לכבישת תלונותיהן נגד המבקש. קביעתו של בית המשפט המחוזי ובעקבותיו של בית המשפט העליון הייתה (סעיף 14 לפסק הדין בע"פ 5636/08, פיסקה אחרונה):

"תופעת הדחקה וכבישת עדותם של קורבנות עבירות מין בכלל, וקורבנות קטינים בפרט, היא תופעה ידועה ומוכרת. לרוב נמצא כי קיים הסבר מניח את הדעת לכבישת העדות, המעוגן היטב בנסיבות העניין ובמציאות חייו של הקורבן. זאת, בין היתר, בדמות תחושות פחד, בושה, מבוכה והעדר הבנת טיב המעשים בסמוך לאחר התרחשותם. בהתקיים הסבר כאמור, אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנותה (ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 918, 925 (2001))".

קביעה זו חוזרת בפסיקה, אולם אין לה יסוד עובדתי מבוסס גם בראשיתה (קרי בפסקי הדין הראשונים בהם הוזכרה), והיא התגלגלה מפסק דין אחד לשני והפכה למטבע לשון חוזרת, בלי שהיא מבטאת ממצאים פסיכולוגיים מבוססים, ובוודאי שלא במקרה דנן.

בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל שבהם צוטט משפט זה בבתי המשפט, לא הובאו ממצאים מדעיים שיוכיחו קביעה זו (בין אם כהדחקה במובנה המקצועי ובין אם מדובר בטענה של ניסיון מוצלח שלא לחשוב על הנושא). אין בכך כדי לומר שאין תופעה כזו, אולם היקפה, משמעותה, הקשריה הנפשיים, והפגיעה האפשרית שלה ביכולת לסמוך על התרשמות ממהימנות העדה (אם בפרטים ואם בכללה) – כל אלה לא נבחנו על-ידי בתי המשפט מעולם!

השאלה אינה האם להאמין לעדה. השאלה היא: האם התרשמות חיובית מעדות כבושה בשל הדחקה מספיקה כדי לסמוך עליה כעדות יחידה. האם התרשמות חיובית מעדות כבושה בשל הדחקה היא בבחינת "אמון מוחלט ומפורש"?

אפשר להבין את החשש מקביעה כזו. שכן היא מבטלת את קו ההגנה הראייתי החשוב מפני הפללת שווא.

26. כפי שהבהרנו בעיקרי הטיעון שהוגשו בערעור, קיומה של הדחקה (במובן הפסיכולוגי המקצועי) מצוי במחלוקת מומחים, ואף הטוענים שיש הדחקה רואים בה אירוע נדיר. ההיזכרות באירועים לאחר הדחקה מעוררת קשיים עמוקים עד שאינה מאפשרת לסמוך עליה כראיה במשפט ללא בקרה מקצועית וחוות דעת מומחה. לא-כל-שכן כראיה יחידה להרשעה מעבר לספק סביר.
27. בית המשפט שלערעור "פתר" את הקושי בקביעתו שלא היה מדובר בהדחקה (במובנה כמחיקה מהזכרון) אלא בזכרון רצוף (קרי בהיפוכה של הדחקה), אולם, פתרון זה חורג מעדויותיהן של המתלוננות.

בפרשה זו העידה כל אחת מן המתלוננות שהיא הדחיקה את האירוע (במובן של מחיקה מן הזכרון). כל אחת מהן הסבירה בכך את העובדה ששמרה ביוזמתה על קשר אינטנסיבי (שהוכחש על  ידה תחילה) עם המבקש זמן רב לאחר האירוע הנטען. לדברי כל אחת מהן היא פשוט לא זכרה את האירוע המיני, ולכן לא היה קושי בהמשך הקשר.

28. בית המשפט שלערעור קבע, כי השמוש בביטוי 'הדחקה' בעדותה של ע.ה. (ובעדותה של ש.ל.) אינו מבטא את המובן שנתנה לו העדה (שהוא המובן המקצועי המקובל) בדבר מחיקה של האירוע מן הזכרון, אלא דווקא זכרון רצוף שהעדה מנסה לא לחשוב עליו.
29. יש לשים לב לדרך הילוכה של ערכאת הערעור. ראשית היא קובעת שבית המשפט המחוזי התייחס ל"הדחקה" כאילו המתלוננות "הדחיקו את האירועים על מנת שלא לשוב ולחשוב עליהם, וזאת בניסיון נואש להמשיך בחייהן כאילו לא אירעו הדברים מעולם".

מכאן, מציין בית המשפט העליון, שקביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לשאלת ההדחקה "לא התייחסה לפרשנותו של המונח הדחקה כמובנו בספרות המקצועית הפסיכיאטרית". קרי, בית המשפט העליון מאשר את הקביעה שהמתלוננות "הדחיקו", אך לא הדחיקו.  קביעתו הכללית של בית המשפט שלערעור מבוססת על בלבול מושגי[F10] .

הבעייתיות בקביעה זו מתעוררת מיד, שכן בית המשפט העליון מפנה (כפי שעשה בית המשפט המחוזי) לעמדה שהובעה בפסיקה בעניין זה (כמצוטט בסעיף 25 לעיל).

וכאן מדובר בטעות היורדת לשורשו של עניין: מהי אותה תופעה הדחקה ידועה ומוכרת בפסיקה? האם זוהי "הדחקה" כפי שנקבע שהמתלוננות בפרשה זו "הדחיקו" או שמא הדחקה של ממש כמובנה בספרות הפסיכיאטרית.

30. טעות זו, בכל הכבוד, חורגת מעניינו של המבקש. בית המשפט המחוזי קבע כי המתלוננות "הדחיקו" ולא הדחיקו, בניגוד ברור לעדויות המתלוננות. הוא קבע שהן לא שכחו את האירוע, אלא רק לא רצו לחשוב על כך גם בשל רגשות מבוכה וגם משום שלא הבינו את טיב המעשה – בניגוד ברור להסבריהן בחקירתן הנגדית.

על בסיס זה הוא קבע ממצאי מהימנות ועובדה מכריעים לרעתו של המבקש. בית המשפט העליון אישר זאת. קרי, אישר את האפשרות לקבוע ממצא עובדתי, כביכול על בסיס עדות יחידה, אף שממצא זה מנוגד לאותה עדות ממש.[F11] 

31.   בית המשפט המחוזי הרשיע את המבקש בביצוע עבירה על סמך עדות יחידה, בניגוד לפירטי עדות יחידה, וזאת הן בעניין מועדי האירוע באישום הנוגע לש.ל. והן ביחס לסוגיית סיבת כבישת העדות של שתי המתלוננות. הוא עשה כן, כי הוא נתן אמון בעדות המתלוננות. זה היה הסברו של בית המשפט המחוזי לשאלה מה "הניע אותו להסתפק" בעדותה היחידה של המתלוננת ש.ל. במקרה הראשון (מועד האירוע) ובעדויותיהן היחידות של שתי המתלוננות בשני המקרים (ביחס לכבישת העדות).

32.   ערעורו של המבקש נשמע בפני מותב תלתא של בית המשפט הנכבד, שלמרבה הצער, אישר את קביעותיו של בית המשפט המחוזי, וקבע כי אינו רואה לנכון להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי.

בכך קבע בית המשפט העליון עמדה מרחיקת לכת שמעקרת מתוכן את חובת ההסבר וההנמקה הקבועה בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. משמעות פסיקה זו היא שלא רק שניתן לבסס הרשעה של אדם בעבירת מין לא על סמך עדותה היחידה של המתלוננת, אלא גם שניתן לבסס הרשעה זו גם בניגוד לעדותה היחידה של המתלוננת, כל עוד הערכאה הדיונית נתנה בה אמון.

זוהי הלכה "קשה" שלא ניתן להשלים עם קיומה, משום שהיא מגדילה את הסיכון לקיומן של הרשעות שווא של נאשמים בעבירות דומות.

לטענת המבקש, במקרה שלו, היא הובילה להרשעתו השגויה ולעיוות דין חמור כלפיו.

ההלכה הקשה שבגינה מתבקש דיון נוסף

33. פרשה זו עומדת כולה בסימן של אמון מוחלט שניתן בעדויותיהן של שתי מתלוננות[F12] , על-אף שבכל אחת מהן נפלו פגמים יסודיים. אולם הקושי הוא, שבתיאור העובדות שהיוו יסוד להרשעה קבע בית המשפט קביעות עובדתיות הסותרות את עדויות המתלוננות ואת הראיות הנוספות שהובאו וחורגות מהן. כך, בשם אמינות כל מתלוננת, הרשיע בית המשפט בעובדות הסותרות את עדותה.
34. גישה זו – שהיא תרתי דסתרי - היא הרחבה ניכרת של הוראת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. אף שהיא הובאה בערעור בהנמקה מקובלת ושגורה, בתוכנה היא מסתירה ביטול ממשי (אם לא מוחלט) של כללי הזהירות הדרושים בהרשעה לפי עדות יחידה. הרחבה זו מחייבת עיון ומצדיקה דיון נוסף.
35. טרם תיקון סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות, נקבע בפסיקה כי הרשעתו של אדם בעבירת מין על סמך עדות מתלוננת חייבת להיתמך בראיית סיוע. על כך אמר בית המשפט העליון בע"פ 207/62 סעדיה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(3), 1860:

"הטעם שבגללו זקוקה עבירה מינית לעדות מסייעת, הוא נראה בעליל וברור: מפני שעדות המתלוננת היא, כמעט תמיד, בגדר עדות ש"אי אתה יכול להזימה". מעשי בינו לבינה אלה נעשים בהסתר אין רואה, ואין עדי הגנה בנמצא שיחושו לעזרתו של החף שנחשד".

בהצעת החוק לתיקון פקודת הראיות מס' 6, תש"ם-1980, הוצא לבטל את דרישת הסיוע לעדות מתלוננת בעבירת מין, ולהסתפק בתוספת ראייתית מסוג "דבר מה". בבסיס ההצעה לתיקון החוק עמדה המחשבה כי עמדת הפסיקה הדורשת ראייה מסוג סיוע אמנם מסייעת להגנתו של הנאשם (לו עומדת חזקת החפות), אך מרתיעה מתלוננות מלהגיש את תלונתן.

לבסוף בחר המחוקק בניסוח סעיף 54א(ב) כפי שנוסח. קרי, גם הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר מה" נזנחה, והמחוקק הנחה את בית המשפט להסביר ולפרט מדוע הוא מבסס את ההרשעה על עדות יחידה.

36. אין ספק כי תיקון החוק הינו תוצאה של שינויים חברתיים, לרבות התמורות במעמד האשה בחברה הישראלית משנות הששים, דרך שנות השמונים ועד ימינו. אך גם אז, וגם כיום, מרבית עבירות המין (והתלונות בגינן) הינן ביחס לאירועים שארעו "בחדרי חדרים". לכן, כשם שלא ניתן להתעלם ממצוקתה של המתלוננת שאין מי שיתמוך בגירסתה, לא ניתן להתעלם מהחרפת הסיכון בהרשעת השווא של הנאשם שאין מי שיתמוך בגירסתו. הלכה למעשה, מספר ההרשעות בעבירות מין גדל, אך בה בעת גדל גם הסיכון בהרשעת החפים מפשע בעבירות אלו.
37. בהקשר זה הפנה בית המשפט העליון בע"פ 5636/06 להלכה הפסוקה לפיה "די באמון המוחלט והמפורש שנותן בית-המשפט בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו", תוך שהוא מפנה לע"פ 9902/04 פלוני נ' מ"י (פורסם באתר נבו). בע"פ 9902/04 זה הפנה בית המשפט העליון להלכה שנפסקה בע"פ 6378/95 ברוק נ' מ"י, פ"ד מט(5), 278. בפרשת ברוק הורשע נאשם בבית המשפט המחוזי מעבירת אונס על פי עדות יחידה, ועל יסוד סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. אולם בית המשפט שלערעור שדן בפרטי העדות הפך את ההחלטה בקובעו:

"מהימנות גירסה היא אמנם בסיס אפשרי להרשעה, כאשר מהימנות זו היא, בעיני בית המשפט, למעלה מספק סביר. אך במה דברים אמורים, כאשר אין בשאר הנסיבות כדי לפחת במידה רבה מן האמון הזה. נראה לי, בכל הכבוד, שהסתירות והתמיהות שבגירסת המתלוננת מקלישות במידה רבה את האמון שניתן בה.

יש לזכור, שלאחר שהוסף סעיף 54א פקודת הראיות [נוסח חדש]  תשל"א-1971, ובוטל הצורך בסיוע לעדות יחידה בעבירות מין, דרושה זהירות שלא יורשע אדם חף מפשע. בענייננו נראה לי שלא היה זה בטוח להשתית את הרשעת המערער על עדותה היחידה של המתלוננת, הלוקה, כאמור, בסתירות ובתמיהות".

38.   בפרשת ברוק הפנה בית המשפט העליון לע"פ 288/88 גנדור נ' מ"י, פ"ד מב(4) 45. בפרשת גנדור שימשו להנמקה הנדרשת מכוח סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות מצב נפשי קשה סמוך לאירוע ותלונה מיידית של קורבן העבירה. ואכן, בפרשה זו התגבשה ההלכה הפסוקה בדבר "אמון מלא ומפורש" בגירסת המתלוננת הנדרש לשם הסתפקות בעדות יחידה בעבירות מין. כך נימקו זאת השופטים שם:

"עניין לנו בעבירות שהן עבירות נגד המוסר על-פי סימן ה' לפרק י' לחוק. לעבירות אלה התייחסות מיוחדת בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971(להלן - הפקודה) ... ניתן דעתנו בקצרה למצב המשפטי בסוגיה זו, כפי שהוא משתקף בפקודה. כאמור, עבירות מין זכו בפקודה להתייחסות מיוחדת, הנובעת מעצם טיבן וייחודן:ו עבירות אלה מבוצעות בצנעה ובלי שתהיה בדרך כלל אפשרות להעיד עדי ראייה להתרחשויות. מאפיין זה שתי פנים לו:נ מחד גיסא יקשה על קורבן של עבירת מין למצוא עדים שיעידו ויחזקו את גירסתו, ומאידך גיסא עלול "קורבן" כביכול בעבירת מין לטפול עלילת שווא, בעוד ש"החשוד" יתקשה להתגונן כלפיה אם לא תידרש תוספת לעדות "הקורבן" ...

הטעמים האמורים הביאו את המחוקק לדרוש תוספת "סיוע" לעדות קורבן עבירות מין, אולם בשנת 1982, בחוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 6), תשמ"ב-1982, תוקנה הפקודה, דרישת הסיוע בוטלה, ותחתיה נדרש מהשופט היושב בדין "מתן טעם" להסתפקות בעדות הקורבן (הנפגע).

...

מהי מהות אותה דרישה (להלן - דרישת ההנמקה), המצויה בסעיף המתוקן שצוטט לעיל? או במלים אחרות: הדיבור "יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו" - מה טיבו? בע"א 79/72 [3] מטעים כבוד השופט לנדוי בעמ' 771 (לעניין דרישת ההנמקה במשפט אזרחי להכרעה על-פי עדות יחידה במקרים מסוימים לפי סעיף 54, דרישה הזהה לדרישה שלפנינו):

פירושה של אותה 'אזהרה עצמית' אינו יכול להיות אלא זה שבשקילת עדות יחידה חייב השופט בזהירות כפולה ומכופלת.

אולם עצם הצורך בזהירות מיוחדת כזאת עדיין אינו ממצה את החובה המוטלת על השופט לפי סעיף 54, לפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות היחידה. לשון אחרת, אין השופט יכול לצאת ידי חובתו בהצהרה סתמית כי 'הבהיר את עצמו', כלומר שנהג בזהירות מיוחדת וזה אשר הניעו להסתפק בעדות היחידה, אלא כאן דרוש טעם אמיתי - טעם שבהכרעת העדות היכול להיות נעוץ בהגיון הדברים או טעם מיוחד אחר - שיש להעלותו על הכתב במצוות החוק".

מאחר שהמחוקק - בתיקון שהוסיף את סעיף 54א(ב) בענייננו - בחר כאמור לנקוט אותה לשון שהייתה נקוטה בסעיף 54לפקודה לעניין דרישת ההנמקה במשפט האזרחי ליתן טעם להכרעה על-פי עדות יחיד, ניתן להקיש מהאמור בפסק הדין המצוטט לעיל על הנדון דידן.

...

ראה גם ע"א 231/72 [4], שם מדגיש השופט לנדוי, בעמ' 681:

"לא מצאנו בפסק-הדין פירוט של הטעם או הטעמים שהניעו את השופט המלומד לבסס את פסיקתו על עדות יחידה זו. בדחיית עדותו הנוגדת של העד נסים, תוך מתן נימוקים לחוסר נכונותו של השופט לסמוך על עדות זו, ובהעדפת עדותו של המשיב על עדותו של נסים, עדיין אין לראות פירוט מספיק כמצוות הסעיף .54 יכול להיות שאילו פירט השופט המלומד שקבלת העדות היחידה של המשיב נבעה לא רק מנטיה להעדיף את העדות הזאת על פני עדותו של נסים אלא על אמון מלא בנכונות העדות של המשיב, די היה בכך כדי לצאת ידי חובת הסעיף. אבל זה לא נאמר בפסק-הדין".

עולה מהדברים כי אפשר שמתן אמון מלא ומפורש בגירסת אחד הצדדים יש בו כדי לספק את דרישת "מתן הטעם".

39.   הנה, כאן קיבלה ההלכה בדבר "מתן אמון מלא ומפורש" ביטוי והסבר. הצורך בהנמקה מוסבר באופן "שוויוני" ומאוזן: מצד אחד אסור שהעובדה שמדובר בעבירה הנעשית ללא עדים לא תאפשר, במקרים מתאימים, להרשיע את האשם. מן הצד השני, העדרם של עדים מאפשר עלילת שווא (ואנו נוסיף: או אף טעות) שממנה צריך המשפט להזהר כמפני אש.

40.   בנסיבות המקרה בפרשת גנדור, האמון היה מבוסס על תלונה מיידית (לא כבושה ולא מודחקת), ועל מצב נפשי מיוחד סמוך לאירוע (ולא על הלך נפש רגיל לסמוך לאירוע והתרגשות רק כשנתיים לאחריו). עולה, שגם כאן האמון המוחלט אינו רק התרשמות בלתי אמצעית אלא מחייב ביסוס בממצאים חיצוניים.

41.   אכן, ההלכה כיוונה למצב שבו עדות המתלוננת לא רק שהיא מותירה רושם חיובי אצל השופט, אלא שבמבחן אובייקטיבי יותר, היא עדות ישירה, ישרה, ו(כמעט) נטולת פגמים, אין בה כבישה משמעותית (ללא הסבר בעדות עצמאית), אין בה סתירות כבדות משקל (הגם אם הן ניתנות ליישוב). עדות כזו, מתאימה להרשעה על יסוד עדות יחידה. אולי אף עדות שרוב המאפיינים הללו מתקיימים בה (גם אם לא כולם) ראויה לכך. אולם, ההלכה אינה יכולה לחול על עדות שרוב המאפיינים אינם מתקיימים בה. עדות כזו אינה מספיקה להרשעה ללא ראיית חיזוק כבדת משקל.

42.   ברור שלעתים מתלוננות אמת כובשות את עדותן, שהן שומרות על ארשת פנים "רגילה" על-אף סערת הנפש או אף אינן נותנות לעצמן "רשות" לחוש את המתבקש מהתקיפה המינית. כן ברור שעדות של מתלוננת – בוודאי בחלוף שנים – עלולה להיות פגומה בפגמי זיכרון, בטעויות ואף בהגזמות מסוימות. קיימת אפשרות שגם עדות הלוקה באלה היא עדות אמת. אך קיימת גם אפשרות שהיא אינה עדות אמת. הדבר שלא ניתן לומר על עדות כזו – כבושה, נסתרת וללא סממנים חיצוניים – שאפשר לתת בה כשלעצמה "אמון מלא ומפורש". זוהי בדיוק העדות המחייבת תוספת ראייתית.

ראינו שההלכה בדבר "אמון מלא ומוחלט" באה להבחין בין עדות יחידה שנמסרה סמוך לאירוע בד"כ במצב נפשי מיוחד, לבין עדות יחידה שנכבשה, שעוררה סימני שאלה ושהיו בה אי התאמות או סתירות. עדות אינה יכולה להספיק כעדות יחידה והיא מחייבת תוספת ראייתית. בפסק הדין דנן, הוחלה ההלכה המתייחסת לעדות מן הסוג הראשון על עדויות מן הסוג השני – ובכך חידושה. היא מגדילה את סיכוני המשגה להרשעת החף, ומסירה מנגנוני הגנה ראייתיים חשובים.

43.   ולאחר זאת, עוד יותר ברור, שאי אפשר לתת אמון ברכיב עובדתי שנעדר מן העדות  ונסתר על-ידה. כאן לא תעזור ההתרשמות הבלתי אמצעית, ואולי תפריע. אם בית המשפט מתרשם לטובה מעדה המתעקשת שוב ושוב (מעל עשרים פעם בעדותה) על שנת 2002, כתה י"א (וזאת בחלוף שנים ספורות מסיום הלימודים), חייב ליתן את התרשמותו לרעה משנודע לו שבעקבות חקירה נגדית היא חזרה בה משנת 2002 ולפי גרסתה מדובר בשנת 2003, והוא חייב לקבוע שאין מקום ל"אמון מוחלט ומפורש" כשמתברר לו שהעדה לא חזרה לדוכן כדי להעיד ולהיחקר על גרסתה החדשה.

44.   לכן, נדרש משנה זהירות בעת קביעת ממצאי העובדה והמהימנות על סמך עדות יחידה, ולכן נדרש פירוט יסודי ומשכנע של בית המשפט להסברו מדוע הוא מרשיע אדם על סמך עדות יחידה. דרישת ההנמקה היא חסם יחיד וחשוב למניעת הרשעות שווא.

בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכך גם בפסק דינו של בית המשפט העליון שאישר אותו, יש משום פריצה מסוכנת של הסכר, ופגיעה קשה ביעילותו של חסם זה.

45.   כאשר ערכאת הערעור מאשרת פסק דין של הערכאה הדיונית המבסס ממצאי עובדה על סמך התרשמות בלבד, ובניגוד לראיות ולעובדות שנמסרו מפי העד שממנו התרשמה הערכאה הדיונית, הרי שבכך היא פותחת פתח להרשעתו של אדם לא על סמך עדות יחידה, אלא על סמך התרשמות חיצונית יחידה של הערכאה הדיונית. גישה זו מגבירה את סיכוני המשגה לשיא.

סוף דבר

46.   הרשעת שווא היא אסון. היא פוגעת פגיעה אנושה בנאשם, בבני משפחתו וסביבתו. היא פוגעת פגיעה בלתי הפיכה באמון הציבור במערכת המשפט.

47.   בקשה זו מוגשת גם בשל תחושת העוול הקשה שנגרם למבקש, בין היתר, בשל שורה של החלטות שיפוטיות שגויות ובלתי זהירות. פסק הדין של בית המחוזי שגה בניתוח הראיות שהוצגו בפניו, וקבע ממצאים עובדתיים שלא על יסוד הראיות שהובאו בפניו. זהו מהלך שפגע קשות בזכויותיו הדיוניות של המבקש. הוא התעלם למעשה לחלוטין מניהול הגנתו של המבקש, והספקות שהציב ביחס לראיות התביעה.

במתן תוקף לפסק דין כזה על ידי ערכאת הערעור יש משום אישרור למציאות בלתי נסבלת זו, לפיה ניהול הגנה על ידי נאשמים בעבירות מין תתייתר למעשה, שכן התרשמות הערכאה הדיונית ממהימנות המתלוננת תגבר על כל פגם בראיות התביעה ותוביל להרשעה.

אין להשלים עם מצב זה.

דרור ארד-אילון, עו"ד                                שרון דניאלי, עו"ד

באי-כוח המבקש

היום , 10 בפברואר 2009, תל אביב.

---

 [F1]משמעות ההדחקה.

למשל, פרוטוקול עמ' 305 ש' 17-20:

עו"ד מרוז: ...האם עלה לך זיק של שנייה במשך חצי שנה שהאיש הזה פעם פגע בך באזור אינטימי.

ת: לא

 [F2]אין עמוד כזה. זה מופיע בסע' 144 בהכרעת הדין כציטוט מתיק אחר.

ביהמ"ש המחוזי קובע גם ששתי המתלוננות עברו תהליך ההדחקה במובן הקליני של המילה – שכיחה מוחלטת. ראה הכרעת הדין סע' 157 .

ראה גם הכרעת הדין סע' 153, סע' 83, סע' 158

זו תורה פסיכו-דינמית חדשה של ביהמ"ש המחוזי ולפיה זכרון מודחק ולא רציף  נוצר בהחלטה רצונית של הנפגעת ש- "מחליטה להדחיק".

 [F3]כל זה, כאמור, ללא חוות דעת מקצועית של פסיכיאטר – ראה כתב ערעור לעליון סע' 15, סע' 18

 [F4]גם מנוגד לעדות היחידה  חזיתית אחת את השניה שאיננו ידיעת הכלל ללא חוות דעת מקצועית כנדרשיטות. פגיעה מינית שעבר הדחקת הזכרון.וגם בימ"ש מחוזי  קבע בהכרעת הדין שתי קביעות סותרות אחת את השניה - בעד ונגד ההדחקה במובן הקליני.

ראה כתב ערעור לעליון סע' 44

 [F5]יש דמיון לטענות על עדות האב של ש.ל. ושלילת עצם העדות של אותו האב – הכרעת הדין סע' 86, סע' 151. ביהמ"ש המחוזי קובע דבר והיפוכו!

 [F6]הכוונה כאן לביהמ"ש העליון.

טענת ההדחקה נתקבלה במחוזי והעליון טען שמדובר במובן לשון השוק של המילה.

שני בתי משפט פעלו ללא חוות דעת מקצועית בעניין שהוא איננו ידעה כללית או שיפטית.

ראה הערה בבקשה לדיון נוסף, סע' 10, י'

 [F7]המתלוננות טענו גם שעברו תהליך הדחקת הזכרון ולא זכרו כלום וגם שזכרו משהו. אלה הן שתי טענות סותרות חזיתית אחת את השניה.

 [F8]כל העדויות של המתלוננות מלאות בסתירות שלא מאפשרות לקבל שום הסבר אחר חוץ מאחד – הן שיקרו.

יחס חם, חיבוקים וכד' יזומים ע"י הנפגעות סותרים חזיתית את התאוריה פסיכו-דינמית בנוגע להתנהגות של קורבן פגיעה מינית שעבר הדחקת הזכרון

 [F9]ש.ל. לא העידה לגבי שנת 2002-2003 בקשר לאונס.

זה בידוי ראיות ע"י ביהמ"ש המחוזי

 [F10]ביהמ"ש העליון בילבל בכך שהציג את הסיבות להדחקת הזכרון כתאור של זכרון מודחק.

שני בתי המשפט קבעו בתחום שאיננו ידיעת הכלל ללא חוות דעת מקצועית כנדרש

 [F11]בידוי הראיות ע"י ביהמ"ש המחוזי

 [F12]כך נטען ע"י ביהמ"ש. אבל בכך שביהמ"ש בדה ראיות והתעלם מראיות אחרות הוא למעשה הביע חוסר אמון מוחלט בעדויות של המתלוננות ובעמדת הפרקליטות.