פסק-דון

בבית המשפט העליון   בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ  5636/08

בפני:	כבוד השופט א' א' לוי
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט י' דנציגר

המערער:

פלוני

                                            

נ  ג  ד

                                                                                                        

המשיבים:	1. מדינת ישראל
	2. פלוני
	3. פלוני

                                            

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 5.6.08, בת.פ.ח. 1183/05, [פורסם בנבו], שניתן על ידי כבוד השופטים: ש'  טימן, ת' שפירא, י' אמסטרדם

                                            

תאריך הישיבה:

ל' בתשרי התשס"ט

(29.10.08)

בשם המערער:

עו"ד דניאלי שרון; עו"ד  דרור ארד-אילון עו"ד תמר נבו

בשם המשיבה 1:

עו"ד שאול כהן

מיני-רציו:

* בימ"ש העליון דחה את ערעור המערער על הרשעתו בעבירות אינוס ומעשה מגונה שבוצעו בהסכמה, שהושגה במרמה, לגבי מהות המעשה, בשתי מתלוננות. כן דחה את ערעורו על גזר הדין בהיות העונש נוטה לצד הקולא.

* ראיות – עדות – עדות כבושה

* ראיות – עדות – סתירות

* ראיות – מהימנות – אי-דיוק בעובדות

* ראיות – עדות – עדות יחידה

* דיון פלילי – ערעור – אי-התערבות בממצאים עובדתיים

* בתי-משפט – ערעור – התערבות באמון שניתן בעדים

* עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: עבירות מין

* ראיות – מהימנות – התערבות ערכאת ערעור

.

המערער הורשע בבימ"ש המחוזי בעבירות אינוס ומעשה מגונה שבוצעו בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה בשתי מתלוננות. המערער נדון לשנתיים ומחצה מאסר, שנה וחצי מאסר על-תנאי, ובתשלום פיצוי כספי לכל אחת מהמתלוננות. הערעור מופנה נגד הרשעת המערער, ולחלופין, נגד העונש.

.

בית המשפט העליון (מפי השופט לוי ובהסכמת השופטים רובינשטיין ודנציגר) דחה את הערעור ופסק כי:

הכרעת הדין מבוססת על ממצאים שבעובדה ומהימנות ואין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים כאלה, בייחוד בבחינת עדות קורבנות עבירות מין ואין ענייננו נמנה עם החריגים לכך;  אין בקביעת בימ"ש קמא לעניין הדחקת האירועים ע"י המתלוננות משום קביעת ממצאים מתחום מדעי הנפש, אלא אך קביעת ממצאים לעניין מהימנות גרסאות המתלוננות, תוך בחינת השאלה האם יש הסבר מניח את הדעת לעובדת כבישת עדויותיהן. בעניין זה נפסק כי כבישת עדויות של קורבנות עבירות מין בכלל, וקורבנות קטינים בפרט, מוכרת היא וכי לרוב יש הסבר מניח את הדעת לכבישת העדות, המעוגן היטב בנסיבות ובמציאות חייו של הקורבן ואז אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנותה. וכך הדבר בענייננו[F1] .

בימ"ש מוסמך להרשיע נאשם בעבירת מין בהסתמך על עדותו היחידה של נפגע העבירה, ובלבד שיפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו. די באמון המוחלט שנותן בימ"ש בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו[F2] [F3] . בענייננו, בימ"ש קמא נתן אמון מלא בעדויות המתלוננות ואף מצא להם חיזוקים בראיות; אשר לסתירות בעדויות המתלוננות, קיומן בעדות של קורבן עבירת מין, אין בהם כשלעצמם כדי לפגום במהימנותה.[F4]  הסתירות הנטענות נוגעות ל"גרעין הקשה" בעדויות המתלוננות, וממילא אין בהן כדי לפגום במהימנותן הכוללת; אשר ליחסי המתלוננות עם המערער לאחר קרות האירועים, העובדה כי התנהגות קורבן עבירה בכלל וקורבן עבירת מין בפרט נראית למשקיף מהצד תמוהה ובלתי הגיונית, אין בה כשלעצמה כדי לפגום במהימנות עדותו.

המערער הורשע בביצוע עבירות מין בשתי קטינות, שראו בו דמות סמכותית. המערער מעל באמונן, תוך שהוא מנצל את תמימותן ומצוקתן הפיזית, תוך קבלת הסכמתן לביצוע מעשים מיניים במסווה של טיפול רפואי לגיטימי. בנסיבות אלו, עונשו של המערער אף נוטה לקולא.

פסק-דין

השופט א' א' לוי:

1.         בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וי' אמסטרדם) הרשיע את המערער בעבירות אינוס ומעשה מגונה שבוצעו בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה. נמצא כי המערער קיבל את הסכמתן של שתי מתלוננות, שאותה עת היו קטינות, לביצוע המעשים במסווה של טיפול בנקודות אנרגיה בגופן המכונות "צ'קרות". מנגד, זוכה המערער, מחמת הספק, מעבירה של ניסיון לבצע מעשה מגונה. בעקבות הרשעתו, נדון המערער לשנתיים ומחצה מאסר, שנה וחצי מאסר על-תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי בסך 15,000 ש"ח לכל אחת משתי המתלוננות. הערעור שבפנינו מופנה כנגד הרשעת המערער, ולחלופין, נגד העונש שהושת עליו.

האישום הראשון (ביחס למתלוננת ש' ל')

2.         במועדים הרלוונטיים לכתב-האישום, שימש המערער כמדריך "קונג-פו" ומאמן בשיטת "איסאי", אומנות לחימה שפיתח ואשר מבוססת על התנועה הטבעית של הגוף. המתלוננת ש' ל', שהייתה קטינה כבת 17 ושישה חודשים, התאמנה באותה עת בקבוצת "קונג-פו" בהרצליה, תחת הדרכתו של המערער. בתום אימון שהתקיים במהלך החורף של שנת 2002, במועד שאינו ידוע במדויק למשיבה, חשה  ש' ל' ברע וחום גופה עלה. משכך, הציע המערער למתלוננת כי יסיעה לביתה במכוניתו, והיא נענתה לכך. כאשר ישבו השניים במכונית החונה, הוסיף המערער והציע  לש' ל' כי תפשיל את מכנסיה והוא יטפל בה באמצעות לחיצות על נקודת אנרגיה כדי לשפר את הרגשתה. בהמשך לדברים אלה, הפשיל המערער את מכנסיה של ש' ל', החדיר את אצבעו לאיבר מינה והניעה בתנועות מעגליות. כאשר שאלה אותו ש' ל' לפשר מעשיו, השיב המערער כי הדבר נועד כדי להיטיב את הרגשתה. כעבור מספר חודשים הציע המערער לש' ל' ולשני תלמידים נוספים כי יסיעם במכוניתו לבתיהם בתום האימון. ש' ל' והאחרים עלו וישבו במושב האחורי של המכונית, בעוד שש' ל' ישבה במושב הקדמי. לאחר שיתר התלמידים  ירדו מהרכב, הסיע המערער את ש' ל' לביתה, ובהגיעם לשם קירב את פניו לפניה בניסיון לנשק אותה. ש' ל' התרחקה ופתחה את דלת המכונית כדי לצאת, ובתגובה, אחז המערער ברגלה בחוזקה ושאל "לאן את הולכת". לבסוף הצליחה ש' ל' לנוס לביתה.

האישום השני (ביחס למתלוננת ע' ה')

3.       במועד הרלוונטי לכתב-האישום, הייתה המתלוננת ע' ה'  קטינה כבת 14 ושמונה חודשים וסבלה מכאבי גב, עקב עיסוקה האינטנסיבי במחול. בהצעת המערער, היא הצטרפה לאימוני "איסאי" בקבוצה תחת הדרכתו. בתום אימון  שנערך במהלך אביב 2002,  הציע המערער לע' ה' כי תישאר באולם האימונים והוא יטפל בה, במטרה להקל על כאבי הגב מהם סבלה. לאחר שמשתתפי האימון  יצאו כולם מן האולם, הורה המערער לע' ה' לשכב על הרצפה והיא עשתה כן. או אז החל המערער ללחוץ על בטנה בשתיים מאצבעותיו, תוך שהוא מסביר לה כי הוא לוחץ על נקודות אנרגיה. בהמשך, הכניס המערער את ידו למכנסיה של ע' ה' ולחץ על איבר מינה, מעל לתחתוניה, וזאת למשך מספר שניות. אולם בכך לא הסתיימו מעשיו, הואיל ועל פי הנטען הוא החדיר את ידו מתחת לתחתוניה של ע' ה' והניע את אצבעותיו בין איבר מינה לפי הטבעת, וזאת במשך מספר דקות תוך שהוא מסביר לה כי מדובר בטיפול ב"צ'קרות".

השתלשלות העניינים אשר קדמה להגשת התלונות במשטרה

4.         כעבור שנתיים מיום האירוע, וכשבועיים וחצי טרם הגשת תלונתה במשטרה, ביקרה ע' ה'  את ידידה שי, אותו הכירה מהאימונים בסטודיו. הפגישה התקיימה במרכז החדש לאומנויות לחימה  אותו פתח שי. זה האחרון היה במשך שנים רבות תלמידו של המערער, אך לגרסת ע' ה' בין השניים התפתחה יריבות (עמ' 10-9 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי). במעמד הפגישה סיפר שי לע' ה', כי גונבה לאוזנו שמועה לפיה הטריד המערער מינית נערה כלשהי, ובהמשך אף הוסיף כי מדובר בנערה בשם ש' ל', אשר נטלה חלק באימוני "קונג-פו" תחת הדרכתו של המערער. בהתחלה הביעה ע' ה' פליאה ואף ניסתה לשכנע את שי כי אין אמת בדבר, הואיל ומדובר באדם אותו שניהם מכירים, והנו מבוגר ואב לילדים. אולם, לאחר ששי פירט באוזניה את ששמע,  השתתקה ע' ה' תוך שהיא מציינת כי "נראה לי שזה קרה גם לי", וכן "נראה לי שהוא נגע גם בי" (עמ' 10 לפרוטוקול). ע' ה' העידה אחר כך כי השימוש שעשתה במילים "נראה לי", לא היה בו כדי להעיד על כך שלא הייתה בטוחה בעצם קרות האירועים, אלא שהדבר נבע מהעובדה כי השיחה עם שי, בה למדה על האירוע שחוותה ש' ל', גרמה לה להיזכר במעשים שהמערער ביצע בה-עצמה (עמ' 68, 71 לפרוטוקול). בעקבות כך היא  בכתה וחשה עצב ושבה לביתה (עמ' 10 לפרוטוקול ). ע' ה' הכחישה כי ידו המכוונת של שי עמדה בבסיס האשמותיה כלפי המערער (עמ' 71 לפרוטוקול).  

5.         בהמשך אותו היום, בשעות הערב, התקשר שי אל ע' ה' בניסיון לדלות מפיה פרטים נוספים לעניין האירוע שחוותה, כשהוא אף מנסה בעצמו לנחש את טיבו. אולם, עקב מבוכתה, נמנעה ע' ה' מלמסור לשי פרטים כלשהם. במהלך שיחתם הפציר שי בע' ה' לספר על האירוע לאביה או לאדם קרוב אחר ואף לפנות למשטרה (עמ' 10 לפרוטוקול). ואכן, באותו לילה התקשרה ע' ה' לאביה (אשר חי אותה עת בנפרד מאמה עקב גירושי ההורים) וסיפרה לו בבכי, כי "אני חושבת שמישהו לפני שנתיים בערך נגע בי" וכן "נראה לי שמישהו הטריד אותי מינית, אני לא יודעת בדיוק" (עמ' 11-10 לפרוטוקול). ביום המחרת אף סיפרה ע' ה' לאמה בקווים כלליים על האירוע. לגרסתה, מעולם לא שיתפה את הוריה בכל פרטי האירוע, וזאת עקב מבוכתה הרבה (עמ' 11 לפרוטוקול). בעצת הוריה, ניגשה ע' ה' למרכז לנפגעות תקיפה מינית, שם תארה את שאירע לה. בעקבות כך, ובהמלצתם של גורמי המרכז ובליווי אחת מעובדיו, הגישה ע' ה' תלונה במשטרה נגד המערער.  בחקירתה הנגדית סיפרה ע' ה' כי אמנם בשלב בו שוחחה עם אביה כבר זכרה את האירוע, אולם היא התקשתה לעמוד על טיבו, היינו, לא הייתה בטוחה אם המעשים שבוצעו בה עולים כדי מעשה מגונה או שהם  הטרדה מינית, ואף לא הייתה בטוחה אם  הם  אסורים (עמ' 79-78 לפרוטוקול). ע' ה' הוסיפה וסיפרה כי במעמד האירוע היא הייתה חסרת ניסיון ותמימה, ולכן לא הבינה את פשר מעשיו של המערער. לדבריה, העובדה כי למדה על כך שהמערער הטריד נערה נוספת, בשילוב עם התבגרותה, הביאו אותה להבנת טיבם של המעשים, ולכך הצטרפה העובדה כי בהתייעצותה במרכז לנפגעי תקיפה מינית הוברר לה, כי מעשיו של המערער הם מעשים אסורים (עמ' 79 לפרוטוקול).

6.         להשלמת התמונה יצוין, כי בטרם הוגשה תלונתה במשטרה ובעידודו של שי, יצרה  ע' ה' קשר עם המתלוננת ש' ל', שאת  מספר הטלפון שלה קיבלה  משי, וקבעה להיפגש עמה במרכז הרצליה. לגרסת ע' ה', היא לא הכירה את ש' ל' לפני אותה פגישה, ואף לא עמדה עמה בקשר לאחריה (עמ' 13 לפרוטוקול). במהלך פגישתן סיפרה ע' ה' לש' ל' בקווים כלליים על המעשים שביצע בה המערער, ובלשונה: "אני סיפרתי לה מה קרה אצלי, גם כן לא אמרתי הכל, אמרתי כאילו ככה שאפשר להגיד איך זה הגיע לזה, מהו הטיפול, דרך הסבר של ה'צ'קרות', וכל זה" (עמ' 12 לפרוטוקול). ובהמשך: "אמרתי לה מה הוא עשה לי. לא חושבת שפירטתי בדיוק. אמרתי לה שהוא הכניס את היד, אבל לא פירטתי אחרי זה" (שם). ש' ל', מצדה, סירבה למסור פרטים על המעשים שבוצעו בה, אך אישרה כי הדברים דומים (שם). במהלך  שיחתן, ביקשה ע' ה' מש' ל' כי תגיש תלונה במשטרה נגד המערער, וש' ל' הסתייגה מכך נוכח אי-רצונה לערב את משפחתה וכי דבר המעשים יוודע ברבים (שם). קיימת סתירה בין דברי השתיים לעניין מועד התרחשותה של השיחה האמורה, כאשר לגרסת ש' ל' פנתה אליה ע' ה' לאחר שהגישה  את תלונתה במשטרה (עמ' 232 לפרוטוקול), ואילו ע' ה' מסרה כי השיחה התקיימה עוד בטרם הגישה תלונתה  (עמ' 13 לפרוטוקול).  בית-המשפט המחוזי העדיף בעניין זה את גרסתה של ע' ה'.

[F5] 

ההליך בפני בית-המשפט קמא

7.         המערער כפר בכל אשר יוחס לו. לגרסתו, הוא כלל לא נקט בשיטות הטיפול הנטענות כלפי מי מתלמידיו, לרבות המתלוננות. לטענתו, בדו המתלוננות את התלונות מלבן, כאשר בבסיס הגשתן  עמדה ידו המכוונת של שי, וזאת על רקע יריבות עסקית ששררה ביניהם לאחר ששי "גנב" ממנו לקוחות. לחלופין, טען המערער,  כי המשיבה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את התקיימות יסודות העבירות המיוחסות לו. לעניין עבירת מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (אשר יוחסה לו בקשר עם המתלוננת ע' ה'), נטען כי הונחה בפני בית-המשפט תשתית עובדתית, לפיה הטיפול אשר הוצע למתלוננת זו הנו טיפול מוכר וידוע ברפואה האלטרנטיבית. לעניין עבירת האינוס בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה שבוצע בש' ל', טען המערער כי לא הונחה תשתית עובדתית לפיה אכן בוצעה חדירה לאיבר מינה של המתלוננת. המערער הוסיף, כי בנסיבות בהן טענה ש' ל'  כי בוצעה העבירה, קרי במכוניתו, בשעת לילה, ברחוב מרכזי בהרצליה, ברי כי לא יכלה  להניח כי מדובר בטיפול רפואי.

8.         ביום 27.3.2008 הרשיע כאמור בית-המשפט קמא את המערער, בהכרעת-דין מפורטת ומנומקת, תוך שהוא מעדיף את גרסאות המתלוננות. בית המשפט לא מצא כי בכבישת עדויות המתלוננות במשך שנתיים יש כדי לפגום במשקלן ובמהימנותן. זאת, באשר ניתן לכך הסבר[F6]  מניח את הדעת, בדמות הדחקת האירועים בניסיון שלא לחשוב עליהם ולהמשיך בשגרת החיים, תופעה נפוצה בקרב קורבנות עבירות מין. גם לגופן זכו העדויות לאמונו המלא של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט דן בפרוטרוט בסתירות הנטענות בגרסאותיהן של כל אחת מן המתלוננות, אולם לסופו של יום מצא כי אין מדובר  אלא באי דיוק בפרטים, שאינם רלוונטיים לתמונה הכוללת ולפרטי העבירה. לכך התווספה העובדה כי בחומר הראיות נמצאו חיזוקים לגרסאותיהן של המתלוננות, בין היתר בדמות מצבה הנפשי הקשה של ע' ה' בעת חשיפת הפרשה, כמתואר בעדויות אביה ושי, וכן בדמיון בין המעשים שבוצעו בשתי המתלוננות.

מנגד, לא מצא בית-המשפט קמא ליתן אמון בגרסת המערער. זאת, בין היתר, בהסתמך על התרשמותו כי עדותו הייתה מעורפלת ומתחמקת, תוך שהוא מנסה באופן שיטתי להרחיק עצמו מהמעשים שיוחסו לו. בית-המשפט דחה את הטענה לפיה עלילה שרקם שי היא שעמדה בבסיס התלונות, הואיל וטענה זו עמדה בניגוד לחומר הראיות לרבות לעניין התנהגות המערער עצמו כלפי שי והמתלוננות. כך, לגרסת המערער, הסתיימה השיחה עם שי בדבר "גניבת הלקוחות" ברוח טובה, תוך ששי מבטיח כי יחדל ממעשיו. יתרה מכך, על אף שהמערער למד משי על ההאשמות שהעלו המתלוננות כלפיו, לא פנה למתלוננות בניסיון לברר את פשרן. אף בגדר העימות שנערך במשטרה מול המתלוננת ע' ה', לא הטיח בה המערער כי שי הוא שהניעה להתלונן נגדו, וזאת על אף ששמו של שי עלה במהלך העימות. לבסוף, נדחו טענותיו החלופיות של המערער כולן. ראשית, נדחתה טענתו לפיה היו המעשים שביצע בע' ה' משום טיפול לגיטימי. לא הוכח כי שיטת הטיפול אשר ייחס לעצמו המערער היא אכן  טיפול ידוע ומקובל. מכל מקום, המערער עצמו הודה בעדותו, כי מעולם לא טיפל במתלוננת בדרך זו, וכי הוא נעדר כל ידע בתחום זה, לרבות לעניין יעילותו. לכך אף הצטרפה העובדה כי לגרסת המתלוננות, אותה מצא בית-המשפט מהימנה, השמיע המערער במהלך ביצוע המעשים דברים בעלי תכנים מיניים. את ש' ל' שאל אם קיימה יחסי מין עם חברהּ, ולע' ה' אמר כי היא סובלת מחוסר איזון מיני. שנית, נדחתה טענת המערער לפיה לא הוכח מעשה החדירה לאיבר מינה של ש' ל'. נקבע, כי בעדותה המהימנה חזרה ש' ל' באופן עקבי על גרסתה, לפיה החדיר המערער את אצבעו לאיבר מינה. השימוש שעשתה במילים "נדמה לי" בהודעתה במשטרה לא התייחס לעצם החדירה, אלא לאופן בו הזיז המערער את אצבעות ידו בתוך גופה, ובלשון המתלוננת: "...אז משה החדיר לי את האצבע שלו לאיבר המין שלי. היה לי חום גבוה ואני לא זוכרת בדיוק מה קרה אז אבל נדמה לי שמשה הזיז את האצבע שלו במעגלים בתוך איבר המין שלי"... (מוצג נ/4). לבסוף, נדחתה טענת המערער לפיה נוכח המקום בו בוצעו המעשים ומועדם, לא הייתה ש' ל' יכולה לסבור כי מדובר בטיפול רפואי. לעניין זה נסמך בית-המשפט קמא על העובדה, כי ש' ל' רגילה הייתה לראות את המערער מטפל בתלמידיו במקומות לא קונבנציונאליים. הדבר אף נתמך בעדותו של המערער עצמו, לפיה הוא נהג לטפל בתלמידיו באולם האימונים ובמסדרונות הסטודיו. לכך הצטרפה עדותה העקבית של ש' ל', כי בעקבות הסבריו של המערער נטתה היא להאמין לדבריו כי  מדובר בטיפול.

נימוקי הערעור

9.         השגות המערער על הרשעתו מופנות רובן ככולן כנגד ממצאיו של בית-המשפט קמא לעניין מהימנות עדויותיהן של המתלוננות, ולהלן עיקר הטענות: 

א)         בית המשפט המחוזי קבע כי המתלוננות הדחיקו את זכר המעשים שבוצעו בהן, בהתבסס  על עדויותיהן בלבד ומבלי שהיתה בפניו חוות דעת של מומחה לעניין זה. כן נטען, כי תאור המתלוננות את תהליך ההדחקה שחוו, לרבות תיאורו כהליך מודע, אינו עולה בקנה אחד עם האופן בו מתוארת הדחקה בספרות המקצועית הפסיכיאטרית.

ב)         טעה בית-המשפט קמא משלא נתן משקל מכריע לקשר בין  ע' ה', ש' ל' ושי, ולחלקו המרכזי של שי בהגשתן של התלונות. נטען, כי שי יזם את המפגש בין המתלוננות ועודד אותן להתלונן. כן נטען, כי השלושה ניסו להרחיק עצמם זה מזה בעדותם, באופן שיש בו כדי להעלות חשש לתאום ביניהם. ועוד נטען, כי קיימות סתירות בין גרסתו של שי לגרסת כל אחת מן המתלוננות, שיש בהן כדי לפגום במהימנות עדותו.

ג)          גרסאותיהן של המתלוננות רצופות סתירות ופרכות. ש' ל' שטענה כזכור כי נאנסה בחניון סמוך לספריה, נסתרת בדברים נוספים שמסרה בעדותה. כך, בתחילה טענה כי החדירה לאיבר מינה בוצעה עוד בטרם החלו בנסיעה, ואילו בהמשך טענה כי החדירה בוצעה לאחר שנסעו קמעה ועצרו. גרסתה אף אינה נתמכת בראיות אובייקטיביות לעצם קיומו של חניון שכזה. לדידו של המערער, אף קביעת בית-המשפט כי הרחיק את עצמו מזירת העבירה, בטעות יסודה. זאת, באשר הוא לא הכחיש את נוכחותו בחניון, אלא הכחיש את דבר קיומו של חניון שכזה. אף לעניין מועד ביצוע האינוס נטען, כי ש' ל' הציגה גרסה בלתי עקבית, וכי לא עלה בידי המשיבה להוכיח את מועד התרחשות האינוס. לטענת המערער, שינתה המתלוננת במהלכו של המשפט את גרסתה לעניין מועד ביצוע העבירות, כאשר בהודעתה במשטרה טענה כי מעשה האינוס בוצע כאשר הייתה בת 17.5 שנים, ואילו במהלך המשפט טענה כי היה זה בעת שהייתה בת 16.5 שנים.[F7]  כן נטען, כי בחקירתן הנגדית של המתלוננות עלה, כי הן המשיכו להפגין יחסי חיבה כלפי המערער אף לאחר קרות האירועים. לדידו של המערער, עובדה זו אינה מתיישבת עם האישומים אשר יוחסו לו ויש בה כדי לקעקע את גרסאותיהן של המתלוננות נגדו.

10.       באשר לגזר הדין, טוען המערער כי נכון להקל במשכו של המאסר שהושת עליו, ואף בשיעורו של הפיצוי בו חויב. זאת, לאור הנסיבות לקולא המתקיימות בעניינו, ובין היתר, פרק הזמן הניכר שחלף ממועד התרחשות האירועים ועד להגשת כתב-האישום והרשעתו של המערער בדין; היותו נשוי ואב לילדים;  העובדה שלא נשקפת ממנו סכנה לאחרים; מצבו הכלכלי הקשה והעובדה כי המשיבה לא הציגה כל ראיה לנזק  שנגרם למתלוננות.

טענות המשיבה

11.       המשיבה, מצדה,  סבורה כי פסק-דינו של בית המשפט קמא מבוסס כדבעי על הראיות שהונחו לפתחו, באופן שאינו מקים עילה להתערבותה של ערכאת הערעור. נטען, כי המערער שב ומעלה טענות להן ניתן מענה בהכרעת דינו המנומקת של בית-המשפט המחוזי, ועיקרן בממצאים הנוגעים למהימנות המתלוננות, ממצאים בהם אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב. אף לגופו של עניין סבורה המשיבה, כי דין טענות המערער לדחייה מן הטעמים הבאים:

א)         מקום ביצוע העבירה לא הוזכר בכתב-האישום ואף לא ננקב על ידי ש' ל' מעולם. נושא זה עלה אך במהלך חקירתה הנגדית כחלק מניסיונה של ההגנה לעמת את ש' ל' עם גרסתה שלפיה אירוע האינוס בוצע לאחר נסיעה קצרה. טענת המערער, כאילו ש' ל' מיקמה במדויק את התרחשות האירוע מחוץ לספריה, אין לה ביסוס בחומר הראיות[F8] . מכל מקום, נטען כי ניתן הסבר מניח את הדעת לקושי של ש' ל' למקם את האירוע במדויק, והכוונה לכך שבעת האירוע היא חשה ברע וסבלה מחום[F9] . לכך הצטרפה העובדה כי עדותה נמסרה כארבע שנים לאחר קרות האירוע.

ב)         עמדת המשיבה עליה עמדה במשפט, לפיה בוצע מעשה האינוס במהלך עונת החורף שבין שנת 2002 לשנת 2003 (עת הייתה המתלוננת בת כ - 17.5 שנים), מעוגנת היטב בעובדות אשר צוינו במבוא לכתב-האישום ואף בהודעת ש' ל' במשטרה. [F10]  גם אם שגתה המשיבה בציון המועדים בכתב-האישום, מוסמך בית-המשפט לקבל את גרסתה המתוקנת בתום שמיעתן של הראיות, ומכל מקום, מועד ביצוע המעשים אינו יסוד הכרחי מיסודות העבירה. העובדה כי ש' ל' התקשתה  לנקוב במועד מדויק לביצוע העבירה, עשויה הייתה להשליך אמנם על שאלת מהימנותה, אולם, יש לבחון עניין זה תוך התחשבות במכלול עדותה אשר נמצאה מהימנה. אף ניתן הסבר מניח את הדעת לקושי של ש' ל' לנקוב במועד המדויק בדבריה ולפיהם היא אינה "טובה" בתאריכים, מה גם שעדותה נמסרה בחלוף ארבע שנים ממועד התרחשות האירועים. לאור כל האמור, סבורה המשיבה, כי אין בסתירות עליהן הצביע המערער כדי לפגום במהימנות עדותה של ש' ל'.

הבקשות להשלמת עיקרי טיעון ולהוספת ראיה בערעור

12.       ביום 5.10.2008 הגיש המערער בקשה להשלמת עיקרי טיעון, שעניינה סקירת ספרות מקצועית מתחום מדעי הנפש לעניין סוגיית הזיכרון המודחק, אשר ממחישה את קיומן של מחלוקות בין המומחים בתחום בכל הנוגע למהימנותם של זיכרונות מודחקים, ואף יש בה לגרסתו כדי לתמוך בטענתו כי התיאור אותו מסרו המתלוננות, אינו עולה בקנה אחד עם אופן ההדחקה של אירועים טראומטיים. בהמשך, ביום 26.10.2008, הגיש המערער בקשה להוספת ראיה בערעור –  תצהיר  מהנדס שבדק ומצא כי לא קיים חניון בסביבת בניין הספריה הציבורית ברחוב סוקולוב בהרצליה, ואף לא היה קיים חניון כזה במועדים הרלוואנטיים לאישום.  ביום 30.10.2008 נעתרנו לבקשות, תוך שאנו קובעים כי בבוא העת ניתן את הדעת לעובדה כי ראיות אלו לא עמדו במבחנה של החקירה הנגדית ולא נבחנו על ידי הערכאה הדיונית.  

דיון

התערבות בממצאי עובדה ומהימנות

13.       הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי, העומדת לביקורת בערעור זה, מבוססת רובה ככולה על ממצאים שבעובדה ומהימנות. הלכה היא כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים ממין זה, בעיקר נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית, אשר בידה להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות תוך בחינת התנהגות העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במהלך המשפט (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 (2000)). כך בייחוד כאשר עסקינן בבחינת עדותם של קורבנות עבירות מין,  המערבת מטבעה עניינים אינטימיים וטראומטיים,  שלגביהם יש משנה חשיבות להתרשמות בלתי אמצעית מן העד, לרבות לטון דיבורו, אופן הדיבור ושפת גופו של העד  (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 426 (2004)).

            לאחר שעיינתי בהכרעת דינו של בית-המשפט קמא ובחומר הראיות שהונח לפתחו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין עניינו של המערער נמנה עם  החריגים להלכה זו[F11]  (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 690, 696 (1993)).  

הדחקת זכר האירועים בידי המתלוננות

14.       אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה קביעת בית-המשפט קמא כי המתלוננות הדחיקו את זכרם של האירועים בטעות יסודה, באשר אין היא מתיישבת עם עמדתם של אנשי המקצוע באשר לאופן הדחקתם של אירועים טראומטיים. מטענה זו משתמע כי בית-המשפט קמא התייחס למונח הדחקה כפי מובנו בגדרי הספרות המקצועית, קרי כסילוק מוחלט של זכרם של האירועים מן המודע אל נבכי התת-מודע. ברם, עיון בהכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי מלמד כי לא כך הוא. כך תיאר בית-המשפט קמא את תהליך ההדחקה[F12] :

"השיהוי בהגשת התלונות נבע מהדחקת האירועים ע"י שתי המתלוננות שהיו צעירות לימים בעת ביצוע המעשים, וכן חסרות ניסיון מיני, ועל אף שחשו שהיה משהו "לא בסדר" במעשי הנאשם לא יכלו להגדירם כמעשי עבירה, וזאת בצירוף האמון כלפי הנאשם שהווה דמות סמכותית ומוערכת בעיניהן ובעיני סביבתן. מעדות המתלוננות עלה, כי הן הדחיקו את האירועים על מנת שלא לשוב ולחשוב עליהם, וזאת בניסיון נואש להמשיך בחייהן כאילו לא אירעו הדברים מעולם" (הכרעת הדין, עמ' 613. ההדגשה הוספה). [F13] 

            בקביעתו זו התבסס בית-המשפט קמא על עדויותיהן של המתלוננות. כך, ציינה ע' ה' בעדותה, כי: "אחרי זה חשבתי על זה קצת באותו יום, וזה ממש הביך אותי, החלטתי שאני לא חושבת על זה יותר אבל אני מפסיקה ללכת [לשיעורי איסאי]" (עמ' 8 לפרוטוקול), וכן: "נעלתי אותו [את האירוע] ולא חשבתי עליו יותר. לא רציתי להיזכר בזה בכלל" (בעמ' 9). על תהליך דומה העידה גם ש' ל': "הוא לקח אותי הביתה ואז אני פשוט הלכתי הביתה. ולא יודעת, רציתי לשכוח מזה, לא הבנתי מה קרה ואני פשוט הלכתי לישון וזהו", וכן : "אני פשוט הלכתי לישון, אני רציתי לשכוח מזה" (עמ' 219 לפרוטוקול), ובהמשך: "אני פשוט הדחקתי את זה אחרי המקרה הראשון. אני לא הבנתי בדיוק מה קורה. אז אני אמרתי, לא ידעתי איך להתמודד עם זה, לא סיפרתי לאף אחד, לא ידעתי בדיוק מה קרה, ואז אני פשוט ניסיתי לשכוח מזה. פשוט הדחקתי את זה..." (בעמ' 231-230).[F14]  

            עיינתי במאמרים מתחום הפסיכיאטריה אותם צירף המערער, אולם לא מצאתי כי יש בהם שייכות לבחינת מהימנות עדויותיהן של המתלוננות. [F15] כמתואר לעיל, קביעת בית-המשפט קמא בשאלת ההדחקה לא התייחסה לפרשנותו של המונח הדחקה כמובנו בספרות המקצועית הפסיכיאטרית. ממילא, אין בקביעתו לעניין ההדחקה משום קביעת ממצאים מתחום מדעי הנפש,  אלא, אך קביעת ממצאים לעניין מהימנות גרסאותיהן של המתלוננות, תוך בחינת השאלה האם נמצא הסבר מניח את הדעת לעובדת כבישת עדויותיהן. 

עוד ראיתי מקום להטעים, כי כפי שנקבע בפסיקתו של בית-משפט זה פעמים רבות, תופעת הדחקה וכבישת עדותם של קורבנות עבירות מין בכלל, וקורבנות קטינים בפרט, היא תופעה ידועה ומוכרת. לרוב נמצא כי קיים הסבר מניח את הדעת לכבישת העדות, המעוגן היטב בנסיבות העניין ובמציאות חייו של הקורבן. זאת, בין היתר, בדמות תחושות פחד, בושה, מבוכה והעדר הבנת טיב המעשים בסמוך לאחר התרחשותם. בהתקיים הסבר כאמור, אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנותה[F16]  (ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 918, 925 (2001)).

הערכת גרסאותיהן של המתלוננות

15.       המסקנה כי כבישתן של העדויות בידי המתלוננות לא פגמה במהימנותן, ממילא לא שימשה נדבך מרכזי בהרשעתו של המערער. אותה הרשעה נסמכה רובה ככולה על האמון המלא שנתן בית-המשפט קמא בגרסת המתלוננות, בהסתמך על התרשמותו הבלתי אמצעית:

"עדויותיהן של המתלוננות היו מפורטות, עקביות וממוקדות. ניכר היה שהן העידו בפתיחות רבה והשיבו בכנות על אף מבוכתן הרבה והכחשותיו הגורפות של הנאשם... שתי המתלוננות תיארו ללא הגזמות את שאירע להן. שתיהן אף תיארו את האירועים שהובילו להגשת תלונתן במשטרה, וזאת ללא ניסיון להסתיר פרטים, אף כאלה שאינם 'משרתים את גרסותיהן'" (עמ' 618 להכרעת הדין).

 בהתאם להוראת סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971, מוסמך בית-המשפט להרשיע נאשם בעבירת מין בהסתמך על עדותו היחידה של נפגע העבירה, ובלבד שיפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו.[F17]  [F18] כבר נפסק בעבר, כי די באמון המוחלט והמפורש שנותן בית-המשפט בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו [F19] (ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], 16.7.2007)). ואילו בעניינו של המערער, לא זו בלבד שבית-המשפט קמא נתן אמון מלא בעדויות המתלוננות תוך שהוא מפרט בהרחבה את הטעמים לכך, אלא  שלעדויות אלו אף נמצאו חיזוקים בחומר הראיות. הראשון, בדמות מצבה הנפשי של המתלוננת ע' ה', שניכר בה כי חוותה מחדש את האירוע הטראומטי במהלך חשיפת העבירה, כעולה מעדותו של שי ומעדות אביה של ע' ה'. חיזוק שני נמצא בדמיון שבין תלונותיהן של שתי המתלוננות. זו גם זו תיארו כיצד הסביר להן המערער  כי הוא מעניק להן  טיפול באמצעות לחיצה על ה"צ'קרה", ואף תיארו העלאת תכנים מיניים על ידי המערער במהלך ביצוע המעשים. 

            באשר לסתירות אשר, כנטען, עדויות המתלוננות לקו בהן, הלכה היא, כי קיומן כמו גם אי-דיוקים בעדותו של אדם בכלל, ובעדותו של קורבן עבירת מין בפרט, אין בהם כשלעצמם כדי לפגום במהימנותה: 

"...אין לצפות מאדם כי יזכור פרטי אירוע טראומתי כאילו תיעד אותו בזמן אמת, בייחוד כאשר מדובר בקורבן עבירת מין. לפיכך השאלה איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים, אלא אם המיקשה כולה היא אמינה, ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרים מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר..." (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 233 (2002)).

לא זו, אף זו. כבר נפסק בעבר, כי "דווקא 'זכרון מופלג' של פרטים, אחרי שחלף זמן רב מעת התרחשות האירועים ועד למתן העדות, עלול לפגום במהימנותו של עד" (ע"פ 1258/03  פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 625 ,637 (2004)).   

16.       לאחר שבחנתי את טענות המערער לגופן, סבורני כי אין הסתירות להן הוא טוען נוגעות ל"גרעין הקשה" בעדויות המתלוננות, וממילא אין בהן כדי לפגום במהימנות הכוללת של עדויותיהן, להן נמצא כאמור חיזוק בחומר הראיות. אכן, המתלוננת ש' ל' התקשתה לעמוד במדויק על מועד ביצוע העבירות שבוצעו בה. כך, בהודעתה במשטרה (מוצג נ/4) טענה ש' ל', כי עבירת האינוס בוצעה כשנה וחצי בטרם הגשת תלונתה, בהיותה בת 17.5. אולם, במהלך עדותה בבית-המשפט היא שינתה מגרסה זו וטענה כי הדבר התרחש בהיותה בת 16.5. לסופו של יום, בעקבות בירור נוסף שערכה עם המתלוננת, עמדה המשיבה על עמדתה, לפיה בוצעה עבירת האינוס בחורף שבין סוף שנת 2002 ותחילת 2003,[F20]  כאשר המתלוננת היתה בת 17 וששה חודשים לערך, כגרסתה במשטרה. לעמדת המשיבה, המקרה השני ביחס למתלוננת ש' ל', שעניינו בניסיון המערער לנשקה, ארע מספר חודשים לאחר מכן (לקראת הקיץ). סבורני, כי אין בעובדה כי המתלוננת התקשתה לדייק בשאלת מועד ביצוע העבירות כדי לפגום במהימנות גרסתה. כבר עמדתי על כך בעבר, כי תופעה זו אינה נדירה בקרב קורבנות עבירות מין (השוו ע"פ 10922/04 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 14.6.2007)). כך אף נוכח העובדה כי בענייננו ניתן הסבר מספק לקיומו של קושי זה, בדמות טענתה העקבית של ש' ל' כי אין היא מיטיבה לזכור תאריכים, והעובדה כי מסרה  את עדותה בחלוף ארבע שנים ממועד התרחשות האירועים (עמ' 233, 242 לפרוטוקול).

 אינני רואה מקום לקבוע מסמרות במחלוקת הקיימת בין בעלי-הדין בשאלה אם היה על המשיבה לתקן את כתב-האישום ככל שהדבר נוגע למועד ביצוע העבירות בש' ל'. בין כך ובין כך, מוסמך היה בית-המשפט, מכוח הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982, להרשיע את המערער בעבירות אשר יוחסו לו בהסתמך על עובדות שלא נטענו בכתב-האישום והוכחו במהלך המשפט, לאחר שניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן[MSOffice21] .

ביסוד התנאי הקבוע בסעיף 184 הנ"ל בדבר קיומה של הזדמנות סבירה להתגונן, עומד הצורך לאזן בין שני עקרונות – חשיפת האמת ועשיית צדק, מחד, והבטחת זכותו של הנאשם למשפט הוגן, מאידך. עוד נפסק, כי למבחן לקיומה של הזדמנות סבירה להתגונן שני פנים. הראשון, פן טכני-דיוני, ועניינו בשאלה אם קמה לנאשם אפשרות לנהל את הגנתו באמצעות התנגדות לראיות, חקירת עדים והבאת ראיות מטעמו.[F22]  השני, פן מהותי, ועניינו בשאלה אם הופתע הנאשם באופן שנמנע ממנו להציג קו הגנה חדש אל מול העבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב-האישום (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (טרם פורסם, [פורסם בנבו], 4.9.2007)).[F23] 

בענייננו, הכחיש המערער מכל וכל את ביצוען של העבירות המיוחסות לו בקשר עם ש' ל' וממילא לא נמנע ממנו להציג קו הגנה חדש אל מול אותן "עובדות חדשות",[F24]  שעניינן במועד ביצוע העבירות. ויודגש, המערער טען בפני בית-המשפט קמא לקיומן של סתירות בעדות המתלוננת ש' ל' לעניין מועד ביצוע העבירות, המתלוננת ש' ל' נחקרה ארוכות בחקירתה הנגדית לעניין זה והמערער אף הביא ראיות מטעמו בעניין. [F25] בנסיבות אלו, נחה דעתי, כי לא קופחה הגנתו של המערער ולא נפל כל פגם בהרשעתו. 

טענת המערער, לפיה טעה בית-המשפט קמא בקובעו כי כתב האישום תוקן בהסכמתו, ככל שהדבר נוגע למועד ביצוע עבירת הניסיון לבצע מעשה מגונה בש' ל', אין בה כדי להועיל. זאת באשר ממילא זוכה המערער מחמת הספק מביצועה של עבירה זו. [F26] 

17.       אף בטענות המערער לעניין סתירות בעדותה של ש' ל' בכל הנוגע למיקום הגיאוגרפי של ביצוע עבירת האינוס, לא מצאתי ממש. כאמור, לעניין זה נסמך המערער על טענתו להעדר קיומו של חניון בספריה בהרצליה. מנימוקי המערער בפנינו משתמע כי המתלוננת ש' ל' מיקמה את אירוע האינוס בחניון המצוי בדיוק מחוץ לספריה. אולם, עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי לא כך הוא, וכי בחקירתה הנגדית טענה ש' ל', כי אירוע האינוס בוצע בחניון המצוי באזור שבין הספריה ובין ביתה (עמ' 252, 255 לפרוטוקול). אף המערער, בעדותו, הודה בקיומו של חניון במרחק של כ-300 מטרים מהספריה (בעמ' 390). לאור האמור, לא מצאתי כי יש בטענות המערער לעניין זה כדי לפגום במהימנות גרסתה של המתלוננת ש' ל'. ממילא אינני מייחס משקל לתצהיר המהנדס אשר הוגש כראיה נוספת בערעור, ונסמך על בדיקות שבוצעו באזור שמרחקו מן הספריה אינו עולה על כ-200 מטרים.

הטענה בדבר מניעים זרים בהגשת התלונות

18.       אין בידי לקבל את טענת המערער לקיומו של מניע פסול שעמד בבסיס הגשתן של התלונות על ידי המתלוננות, כאשר כוונתו לכך שהמתלוננות חברו לשי כדי לרקום נגדו עלילה שווא. בית-המשפט המחוזי נתן את דעתו בהרחבה לטענה זו ודחה אותה, הואיל והיא לא עלתה בקנה אחד עם העדויות שהובאו בפניו, לרבות עדותו של עד ההגנה ד"ר זמיר קמחי, אשר היה תלמידו של המערער ולמד על ההאשמות המופנות נגדו במהלך שיחה שניהל עם שי. וכך נפסק לעניין זה בהכרעת הדין:

" לא התרשמתי כי שי רקח עלילה כנגד הנאשם, מורהו משכבר הימים, אותו העריך והעריץ רוב חייו. גם הטענה בדבר קיום תחרות עסקית אינה מתיישבת עם עדותו של ד"ר זמיר קמחי לפיה, שי העריץ את הנאשם ואי-התייצבותו לפיקניק, לא היתה צפויה עפ"י מערכת יחסיהם, שהרי ד"ר קמחי הדגיש בעדותו כי 'לא היה רמז לדבר הזה' (עמ' 541). משמע, אי-התייצבות שי לפיקניק הייתה צעד מפתיע שלא על רקע תחרות עסקית, כטענת הנאשם, אלא בשל מעשיו המיניים של הנאשם בע.ה. ובש.ל. כפי שציין שי באוזנו של ד"ר קמחי ולפיהם, אדם המטריד מינית שתיים מתלמידותיו 'בעיני זה לא מורה, זה לא בן אדם'... יתרה מכך, הדעת נותנת כי גם לו גמר שי אומר לרקום מזימה מעין זו, הרי שלא סביר על פי התרשמותי מע.ה. וש.ל. היו מצטרפות למזימתו. זאת ועוד, שי הפיק תועלת רבה מיחסיו עם הנאשם, ועקב מעמדו של הנאשם בענף אומנויות הלחימה, לא היה לו גם 'אינטרס מקצועי' בהרס מערכת היחסים עימו..." (הכרעת הדין, עמ' 617-616).

בית-המשפט קמא אף ראה מקום להטעים, כי טענת המערער לקיומה של קונספירציה נגדו לא התיישבה עם פרטים שמסר הוא עצמו בעדותו:

"הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח דברי הנאשם עצמו המודה כי לא התעמת עם שי מעולם, וכי אף השיחה בניהם אודות 'גניבת הלקוחות' הסתיימה ברוח טובה, בסיומה הבטיח שי, כך לטענת הנאשם, כי יחדל ממעשיו. הנאשם למד לדבריו, לראשונה, על כעסו של שי לאחר הפיקניק במאי 2004 – מועד בו כבר נודע לשי על ההאשמות ע.ה. וש.ל. כנגד הנאשם. לפיכך, כבר בפעם הראשונה שבו התעמתו שי והנאשם, שי הטיח בפניו כי הוא פגע מינית בש.ל. ובע.ה. להזכירנו, כי הנאשם לעומת זאת, לא הטיח בע.ה., בעת העימות במשטרה כי שי הוא שעומד מאחורי תלונתה, וזאת למרות ששמו של שי עלה במהלך העימות... לבסוף, אציין כי ניתן היה לצפות מאדם שמעלילים עליו 'עלילת דם' כה חמורה, שאף עלולה לשלחו מאחורי סורג ובריח, כי ינסה, למצער, לברר את ההאשמות נגדו ואת פשרן. דא עקא הנאשם מעולם לא יצר קשר עם מי משתי המתלוננות, וזאת גם לאחר ששמע משי את ההאשמות החמורות שהן מעלות כנגדו...". (עמ' 618-617 להכרעת הדין).

לאור כל האמור, סבורני כי קביעת בית-המשפט קמא לעניין זה מבוססת כדבעי, ואיני מוצא מקום להתערב בממצאיו בסוגיה זו.  

יחסי המתלוננות עם המערער לאחר קרות האירועים

19.       לבסוף, טענת המערער ככל שהדבר נוגע ליחס המתלוננות כלפיו לאחר קרות האירועים, דינה אף הוא דחייה.  כבר  נפסק בעבר, כי העובדה כי התנהגות קורבן עבירה בכלל וקורבן עבירת מין בפרט נראית למשקיף מהצד תמוה ובלתי הגיונית, אין בה כשלעצמה כדי לפגום במהימנות עדותו:

"אכן, יכול שהתנהגותה של מתלוננת בעבירת מין (ואולי גם התנהגותו של מתלונן אחר הנתון במצוקה) תיראה למשקיפים עליה ממרחק של זמן וממרומי יישוב הדעת ושיקול הדעת של המשקיפים, מוזרה, בלתי הגיונית, בלתי נבונה ואולי אף מטופשת. יכול שאנו, היום, כאן, היינו נוהגים אחרת. אולם, אין לשכוח שאדם – אפילו הוא נבון ומיושב מטבעו – עלול להידחף על ידי תחושה של לחץ ומצוקה להתנהגות שאינה מתיישבת, לכאורה, עם תבנית אישיותו. עוד אין לשכוח, כי בבואנו להסיק מסקנות מן ההתנהגות, אין אנו עושים זאת בגדר 'ביקורת התבונה' שבה, אלא בגדר ניסיון לקבוע אם נעברה עבירה. לעניין זה יש לבחון את מכלול הפרטים של ההתנהגות על רקע נסיבות הפרשה כולן, כדי לאתר ולזהות את ההסבר הנכון והאמיתי להתנהגות" (ע"פ 599/02 פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.5.2003)).

           

            בענייננו, המתלוננות אמנם חשו תחושת אי נוחות ממעשיו של המערער, אך הן התקשו להגדירם כמעשי עבירה. בכך אין תימה, שהרי בבסיס העבירות בהן הורשע המערער עומדת העובדה כי רימה אותן לחשוב כי המדובר בטיפול רפואי לגיטימי. בנסיבות אלו, אין לראות בטיב יחסיהן עמו לאחר קרות האירועים, ובטרם הוגשו התלונות, פרט השומט את הקרקע מתחת לגרסתן.

מהימנות המערער  

20.       בניגוד לעדויות המתלוננות, התרשם בית-המשפט קמא כי עדות המערער:

"מעוררת תמיהות ויש בה כדי לערער את אמינותו... עדותו של הנאשם בביהמ"ש הייתה מעורפלת ורצופת התחמקויות עת נמנע הנאשם מלענות על שאלות רבות, וכאשר הוא משיב בתשובות לא ענייניות תוך היצמדות למונחים (נקודת לחיצה מול 'צ'קרה') כדי ליצור טשטוש והרחקה. דרך תשובות הנאשם הביאה את ביהמ"ש להנחותו לבל יתחכם... הנאשם איפוא, באופן שיטתי, הרחיק עצמו בתשובותיו מביצוע העבירות נשוא התיק דנן, ושלל כל פרט בעל זיקה למעשים המוזכרים בכתב האישום..."(הכרעת הדין, עמ' 627-626).

            טענת המערער, לפיה טעה בית-המשפט קמא בקביעתו כי הוא הרחיק את עצמו מביצוע העבירות, אין בה ממש. ראשית, בתגובה לשאלת בית-המשפט לעניין קיומו של חניון בסמוך לספריה, ציין המערער: "לא, אולי יש ואני לא יודע. יש במרחק 300 מטר בתשלום. לא מכיר" (עמ' 390 לפרוטוקול). עינינו הרואות, כי בניגוד לטענתו בפנינו, לא רק שהמערער לא הכחיש באופן מוחלט את עובדת קיומו של חניון בסמוך לספריה, אלא אף הודה כי קיים חניון במרחק 300 מטר ממנה. זאת ועוד. קביעת בית-המשפט קמא, לפיה הרחיק עצמו המערער מביצוע העבירות נסמכה על פרטים נוספים בעדותו. כך, בחקירתו במשטרה שם הכחיש את קיומה של "צ'קרה" ליד אבר המין הנשי או בתוכו (מוצג ת/6). גם מתמליל העימות במשטרה שנערך בין ע' ה' למערער ביום 4.11.2004 (מוצג ת/11) עולה, כי בגדרו של העימות הכחיש המערער מכל וכל את קיומה של "צ'קרה" באזור איבר המין, ובלשונו: "אני עוד פעם חוזר ולא יודע מי לימד אותה אין 'צ'קרות' באיבר המין. אין 'צ'קרות' באיבר המין. אני לא אטען את זה ואני לא טענתי את זה. זה דבר אידיוטי". כל זאת בניגוד מוחלט לעדותו בפני בית-המשפט קמא, בגדרה אישר כי: "יש נקודת טיפול בין איבר המין לפי הטבעת" (עמ' 444 לפרוטוקול). המערער אף הכחיש שעשה שימוש במילה "צ'קרה" – לגרסתו המונח השגור בפיו הוא "נקודות לחיצה", וזאת על אף שבגדרה של  עדותו הוא עשה גם עשה שימוש במונח "צ'קרה" באופן עצמאי, שלא בתגובה לשאלות באת כוח המשיבה.

            באופן דומה, אף בעדות המערער בנוגע למתלוננת ש' ל' מצא בית-המשפט ביטויים לניסיונותיו להרחיק את עצמו מפרטים מסבכים. כך, בתחילה הכחיש המערער כי הסיע את ש' ל' לביתה, ובהמשך אף טען כי ביתה אינו נמצא במסלול נסיעתו. אולם, לבסוף שינה המערער מגרסתו זו, תוך שהוא מודה כי הסיעה מספר מועט של פעמים מהספורטק, שם התקיימו האימונים תחת הדרכתו בעונת הקיץ.

על יסוד כל האמור, דעתי היא כי יש להותיר את הרשעת המערער על כנה.

הערעור על חומרת העונש

21.       המערער הורשע בביצוען של עבירות מין בשתי קטינות, אשר ראו בו דמות סמכותית ומוערכת ורכשו לו אמון. המערער מעל באמון זה, תוך שהוא מנצל את תמימותן ומצוקתן הפיזית, הכל תוך קבלת הסכמתן לביצוע מעשים מיניים במסווה של טיפול רפואי לגיטימי. בנסיבות אלו, לא זו בלבד שלא מצאתי כי יש בעונש שהושת עליו משום חומרה יתרה, אלא אף סבורני, כי עונשו נוטה לצד הקולא.

            סוף דבר, אם תשמע דעתי, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו.  [F27] 

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.

 ניתן היום, א' בשבט התשס"ט (26.01.09).

5129371

א' א' לוי 54678313-5636/08

54678313

---

 [F1]בילבול בין הדחקה וכבישת העדות

 [F2]סוף הדרך. משפט אינקוויזיציה של ממש לפי התקנה 2.5. נוגד לחוק ולזכויות האדם לפי האמנה לזכויות האדם.

 [F3]זו הלכה חדשה שקבע ביהמ"ש העליון. הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

מדובר בהרשעה לפי עצם הופעתו של הנפגע בהיכל בית המשפט גם בניגוד לתוכן עדותו.

כך פירש ביהמ"ש העליון את המשפט

" על פי עדות יחידה של הנפגע" סע' 54א (ב) לפקודת הראיות:

" די באמון המוחלט שנותן בימ"ש בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו [F3]"

במקרה זה מוטב שבית המשפט יוכל להרשיע גם ללא הנפגע וללא עדותו. בלאו הכי בית המשפט משתמש בראיות שהוא בעצמו בדה.

לפי פסק דין זה ניתן להרשיע באונס גם בלי למקם אותו על ציר הזמן, ללא זירת העבירה, ללא כל תוספת ראייתית וללא כמעט כל ראייה בכלל,  על סמך הטענה של הנפגעת "הוא אנס אותי" בלבד, בתנאי שהיא באופן אישי עושה רושם אמין על השופטים.

למעשה שני בתי המשפט מביעים חוסר אימון כמעט מוחלט בעדות הנפגעת מלבד חלק מזערי ממנה – הטענה על עצם האונס. ראייה זו נבחרת מכל שאר הראיות לא ע"י ניתוח האמינות, בדיקת היתכנות, ניתוח של מכלול הראיות אלא על פי מטרת המשפט בלבד והיא להרשיע את הנאשם בכל מחיר. זה, כמובן, מנוגד לחוק ופסול לחלוטין.

החוק מחייב את בית המשפט לפרט מה גרם לו להאמין לעדות היחידה של הנפגעת. הסיבות לכך הן עקביות בעדות, חוסר סתירות וכו' והן עומדות בסתירה למה שנתגלה במהלך המשפט.

לכן, כדי להסוות את הטעם האמיתי לבחירת הראיות והכרזתן כמהימנות בודה בית המשפט ראיות חדשות ומחליף בהן את הראיות האמיתיות שהופרכו או שבהן הוא לא מאמין. בכך יוצר בית המשפט מארג ראיות חדש שכמעט כולו בדוי על ידו. לאחר מכן בית המשפט מחליט שהוא נותן למארג הראיות החדש את האמון המוחלט. בית המשפט בדה את כתב האישום, עדות הנפגעת, עד, זירת העבירה ועוד ובתוכם שזורה ראיה אמיתית שלא דורשת הוכחה  - הטענה "הוא אנס אותי" שהיא צריכה לזכות באימון מוחלט של ביהמ"ש.

בכך פתר ביהמ"ש את הבעייה של בחירת ראייה בודדת כמהימנה ממכלול הראיות שהוכח כלא מהימן.

במכלול הראיות החדש, הבדוי, כל הראיות מהימנות ולא ניתן יותר לשלול את המהימנות של האחת מהן (הטענה "הוא אנס אותי") על בסיס אמון מוחלט בה - העדויות המופרכות ולא מוכחות של הנפגעת "נעלמו" ולא מפריעות יותר לצור את ההשליה של מהימנות מוחלטת של כל הטענות והראיות שהציגה המאשימה מה שמצדיק את "האמון המוחלט שנותן בימ"ש בעדות המתלונן" כדברי פסק הדין.

הבעיה היא, שסיכומי המאשימה סותרים באופן כמעט מוחלט את המארג הראיות הבדוי של בית המשפט. ביהמ"ש קמא כמו  שגם שביהמ"ש העליון התעלמו מכך לחלוטין כיוון שלא ניתן להסביר סתירה זו אלא רק ע"י הודייה בכך שבית המשפט בדה ראיות!

בפסק דין זה מוחלפת מהימנות של עדות באמינות הנפגעת. השופטים מאמינים לנפגעת ולכן מרשיעם את הנאשם.

זה כמובן מנוגד לפקודת הראיות בפרט ולרוח החוק באופן כללי.

כדי להסוות זאת השופטים בודים ומסלפים כמעט את כל הראיות - עמדת המאשימה, עדות המתלוננת, עדות הנאשם, כתב אישום וכד'. עכשיו ניתן לטעון כי מדובר באמון מוחלט שנותן ביהמ"ש בעדות הנפגעת ולא בנפגעת עצמה, באופן אישי ובניגוד לחוסר אימון מוחלט כמעט בעדותה. 

כך בדיוק נשלחו אנשים לשריפה על המוקד במשפטי האינקוויזיציה. עצם האישום היה כבר גזר הדין.

כך היה גם במשפטי שדה של המשטר הרצחני של סטלין.

הלכה זו מספקת הגנה מוחלטת נגד כל ערעור אפשרי בעתיד.

בתיק זה קמה שאלה של אמינות ומהימנות של ביהמ"ש קמא לאחר שהוא בדה וסילף את רוב הראיות.

ראה Comments F12, F14

 [F4]לא היו חיזוקים בראיות ובית המשפט  קמא שביצוע טעויות כל כך גסות לא יכול לשפוט במשפט מהימנות בפרט ובכל משפט בכלל

 [F5]זה אמור לפסול את עדותן של שתי העדות של התביעה

 [F6]

במקרה של ש.ל. - הדחקה הייתה לתקופה של כחצי שנה (בין המקרה הראשון  ועד למקרה השני) ואחרי זה כבישת עדויות עד התלונה במשטרה. אין סתירה. השופטים התבלבלו כאן בין ההדחקה של כחצי שנה ושנתיים של המתנה אחרי ההזכרות (אחרי המקרה השני) של ש.ל.

שוב השופטים דנים בידיעה שאיננה ידיעה כללית ללא חוות דעת של מומחה פסיכיאטר לגבי ההדחקה

 [F7]ש.ל. טענה במשפט שהאינוס היה בשנה 2001-2002.

סיכומי המאשימה, סוף עמ' 10:

" בנסיון למקם את כל האירועים מבחינת זמנים העידה ש.  כי תאריכים איננו הצד החזק שלה. אולם העידה כי האירוע הראשון, שאירע בחורף, היה בסוף שנת 2001 תחילת שנת 2002, והאירוע השני, שאירע בקיץ, התרחש בסוף כיתה יא', קיץ שנת 2002. 

הפעם הראשונה ששירי סרה למשטרה עם אביה זה היה כמה ימים אחרי המקרה השני, כלומר בקיץ שנת 2002."

 [F8]פשוט לא נכון!

המקום מוגדר ע"י ש.ל. היטב במהלך עדותה במשפט – מגרש חניה גדול ופתוח, צמוד לספרייה מרכזית של הרצליה ברחוב סוקולוב. ש.ל. חזרה לתאור זה מספר פעמים.

כך זה בסיכומי המאשימה:

 עמ' 4:

" לאחר שנכנסנו לרכב, ובעוד הם עומדים בחניון ליד הספריה"

עמ' 46:

"ש. טוענת כי אירוע האינוס היה בחניון ליד הסטודיו ברח' סוקולוב"

עמ' 71:

" ש. העידה כיצד הציע לה הנאשם לסייע לה בהורדת החום וזאת עת ישבה ברכבו בחניון ליד הסטודיו."

כך זה בהכרעת הדין, סע' 76:

"לדברי ש.ל., ביום האירוע היא ישבה ברכבו של הנאשם במושב לצד הנהג. הנאשם החל להניע את הרכב, אך בטרם יצא ממגרש החניה של הסטודיו (המשמש גם כמגרש חניה של הספרייה העירונית בהרצליה),  [F8]הוא פנה אליה והציע לסייע לה בטיפול שיעזור להוריד את החום ממנו היא סובלת, ולהקל על מכאוביה, וזאת על ידי לחיצה על נקודות לחיצה עליהן לימד בשיעוריו...

 [F9]היא חשה מספיק טוב כדי לעבור אמון פיזי קשה מאוד באומנויות לחימה של שעה וחצי

 [F10]זה לא אמת!

עמדת המשיבה עליה עמדה במשפט מופיעה בסיכומי המאשימה והיא שאינוס קרה בשנת 2001-2002 .

טענה זו של ביהמ"ש העליון איננה אמת.

סיכומי המאשימה, סוף עמ' 10:

" בנסיון למקם את כל האירועים מבחינת זמנים העידה ש.  כי תאריכים איננו הצד החזק שלה. אולם העידה כי האירוע הראשון, שאירע בחורף, היה בסוף שנת 2001 תחילת שנת 2002, והאירוע השני, שאירע בקיץ, התרחש בסוף כיתה יא', קיץ שנת 2002. 

הפעם הראשונה ששירי סרה למשטרה עם אביה זה היה כמה ימים אחרי המקרה השני, כלומר בקיץ שנת 2002."

 [F11]

טענה מוטעית לחלוטין

 [F12]תהליך ההדחקה הוא תהליך של הווצרות של זכרון מודחק. ביהמ"ש קמה מתאר תהליך ההווצרות של זכרון מודחק ולא רציף אצל המתלוננות. תאור זה של הדחקה מודעת סותר חזיתית כל תאוריה הפסיכו-דינמית.  אין בציטוט המובא שום טענה לגבי טבעו של זכרון שנוצר ולא נאמר שזכרון של מתלוננות נשאר רציף. ביהמ"ש קמא טען שהמתלוננות סבלו מזכרון לא רציף או מודחק במובן קליני.

ביהמ"ש העליון עושה כאן טעות לוגית חמורה כאשר מציג תהליך הדחקת הזכרון וסיבות לכך לפי המתלוננת  כטיבו של זכרון מודחק.

הטעות החמורה ביותר של ביהמ"ש העליון בסעיף זה ואחת מהחמורות ביותר בפסק הדין בכלל היא שהוא דן בידיעה שלא ידיעה כללית או משפטית ללא חוות דעת של פסיכיאטר.

עם כל הכבוד השופטים אינם רופאים ואינם פסיכיאטרים

ראה פרוטוקול עמ' 305 ש' 17-20

הכרעת דין עמ' 43 סע' 153, סע' 157, סע' 144, סעי 83, סע' 145 (שיחזור זכרון מודחק)

 [F13]

סע' 144 בהכרעת הדין

 [F14]

ביהמ"ש קמא לא טען שלשתי המתלוננות נשמר זכרון רציף. כאן מתואר תהליך שהביא להדחקה. התאור מצביע על חוסר הבנה של המושג "הדחקה" וסותר את ההשקפה של תאוריה פסיכו-דינמית בפסיכולוגיה. ביהמ"ש קמא טען שהדחקה נעשתה באופן מודע ורצוני ע"י שתי המתלוננות.

 [F15]בעיות בהבנה של טקסטים פשוטים אצל השופט הדגול אדמונד לוי ?

שוב, השופט איננו פסיכיאטר

 [F16]

זה תאור של הדחקה במובן קליני.

תאור זה סותר לחלוטין את עדותן של שתי הנערות הנפגעות,  עדות התביעה, ש.ל. ו- ע.ה. הן לא חשו שום פחד או מבוכה בקרבתי

 [F17]

זו הלכה חדשה שקבע ביהמ"ש העליון. הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

מדובר בהרשעה לפי עצם הופעתו של הנפגע בהיכל בית המשפט גם בניגוד לתוכן עדותו.

כך פירש ביהמ"ש העליון את המשפט

" על פי עדות יחידה של הנפגע" סע' 54א (ב) לפקודת הראיות:

" די באמון המוחלט שנותן בימ"ש בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו [F17]"

בתיק זה מוטב שבית המשפט יוכל להרשיע גם ללא הנפגע וללא עדותו. בלאו הכי בית המשפט משתמש בראיות שהוא בעצמו יצר יש מאין כאשר הן מנוגדות חזיתית לעדויות של המתלוננות.

לפי פסק דין זה ניתן להרשיע באונס גם בלי למקם אותו על ציר הזמן, ללא זירת העבירה, ללא כל תוספת ראייתית וללא כל ראייה בכלל,  על סמך הטענה של הנפגע "הוא אנס אותי" בלבד, בתנאי שהוא/היא עושה רושם אמין על השופטים.

למעשה בית המשפט מביע חוסר אימון כמעט מוחלט בעדות הנפגעת מלבד חלק מזערי ממנה – הטענה על עצם האונס.

לכן בודה בית המשפט את הראיות ומחליף בהן את הראיות האמיתיות.

בפסק דין זה מוחלפת מהימנות של עדות באמינות הנפגעת.

הבסיס להרשעה הוא אמינות הנפגעת ולא מהימנות של העדות שלה.

כך בדיוק נשלחו אנשים לשריפה על המוקד במשפטי האינקוויזיציה. עצם האישום היה כבר גזר הדין.

כך היה גם במשפטי שדה של המשטר הרצחני של סטלין.

הלכה זו מספקת הגנה מוחלטת נגד כל ערעור אפשרי בעתיד.

בתיק זה קמה שאלה של אמינות ומהימנות של ביהמ"ש קמא לאחר שהוא בדה וסילף את רוב הראיות.

ראה Comments F2, F14

 [F18]משפט האינקוויזיציה וצייד מכשפות בישראל

 [F19]

יח' – כא' סע' 9 בבקשה לדיון נוסף

א.     אין בידינו כל דרך ישירה ובלתי–אמצעית כדי להדגיש ולהבהיר לבית המשפט הנכבד הדן בבקשה זו, עד כמה מדובר בשאלה יסודית ומרכזית, אשר יורדת למהימנותה ולאמינותה של המתלוננת גם אם השאירה רושם מצוין על בית המשפט. זו בדיוק חשיבותה: בקרה רציונלית וראייתית על הרושם הבלתי אמצעי (שכשלעצמו אינו עומד לביקורת בערעור).

ב.      ההרשעה באישום הנוגע לש.ל. מבוססת על קביעה עובדתית (חשובה) שלא הוכחה. לכך אין, בכל הכבוד, תקדים, ובכך הרחיב בית המשפט הנכבד שלערעור את תחולתו של סעיף 54א(ב) מעבר לגבול הראוי. שכן, ההרשעה אינה לפי עדות יחידה אלא מעבר לעדות היחידה (לפי דברי התובעת בלבד ללא עדות וללא חקירה נגדית) וגו'.

ג.      בהסתמכו על ההלכה כי לצורך הפירוט הנדרש בסעיף 54א(ב) די "באמון המוחלט והמפורש שנותן בית-המשפט בעדות המתלונן, כדי למלא אחר חובת הנמקה זו" הרחיב בית המשפט את היקפה של אותה הלכה הרבה מעבר להיקפה הנוהג (ובעניין זה ראו את הניתוח המשפטי בסעיפים 33-45 להלן).

ד.      הרחבה זו היא הלכה חדשה, ובמיוחד קשה. היא פוגעת בחזקת החפות, מגדילה את סיכוני המשגה ללא בקרה, חורגת מהוראת סעיף 54א(ב), ובו בזמן מרוקנת מתוכן את חובת הזהירות הקבועה בה (מפני הפללת שווא והרשעת שווא).

 [F20]זה לא אמת! עמדת המשיבה מופיעה בסיכומי התביעה ולפיה האינוס קרה בשנת 2001-2002 . ראה גם     סע' 11 ב) בפסק דין

 [MSOffice21]זו הקביעה לגבי "ההוכחה" ו"ביסוס" גרסת ביה"מ המחוזי בקשר לאונס בשנת 2003 בהכרעת הדין. גרסת 2003 כאמור הנה המצאת ביה"מ המחוזי והופיעה רק בהכרעת הדין. במהלך המשפט גם התביעה וגם כב' השופטים התנגדו נחרצות לעצם השאלה של עו"ד מטעמי האם יתכן שהאונס קרה במהלך שנת 2002-2003.

 [F22]לא היה ניתן לנהל הגנה לגבי "עובדות חדשות" כיוון שלא הופיעו במהלך המשפט ולא בסיכומי התביעה. "עובדות חדשות" הופיעו אך ורק בהכרעת הדין.

 [F23]הנאשם אכן הופתע באופן שנמנע ממנו להציג קוו הגנה חדש. ראה Comment F4

 [F24]לא היו עובדות חדשות במהלך המשפט או בסיכומי התביעה. עובדות חדשות הופיעו לראשונה בהכרעת הדין

 [F25]המתלוננת עמדה על שתי טענות בכל מהלך המשפט

 1) האינוס קרה בשנת 2001-2002

 2) האינוס לא קרה בשנת 2003

 [F26]לא זה מה שנטען. טענת התיקון של כתב האישום נוגעת למועד של אינוס. על עבירה זו הורשעתי.

 [F27]אז בסוף למה להאמין – להכרעת הדין או לגזר הדין?