Monday, February 23, 2015

כתב ערעור

בבית המשפט העליון בירושלים                                                                             ע"פ  08/______
בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים                                                                                                        


                                                            משה גורליק, נושא ת.ז. 016893307
ע"י ב"כ עו"ד דרור ארד אילון
ו/או שרון דניאלי ו/או תמר נבו
מרח' דיזינגוף 50, מגדל-על, קומה 18
טל': 03-6212444; פקס': 03-6212440                                  המערער

נגד
1.     מדינת ישראל                                                        
 ע"י פרקליטות המדינה
2.     ש.ל.
3.     ע.ה.
 מסירה תבוצע באמצעות פרקליטות המדינה                       המשיבות
                                                           
כתב ערעור

מוגש בזאת כתב הערעור של המערער על פסק דינו (הכרעת דין וגזר דין) של בית המשפט המחוזי בת"א (הרכב כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וי' אמסטרדם) בתפ"ח 1183/05.


ערעור זה מוגש במקביל לבקשה לעיכוב ביצוע העונש שהוטל על המערער על ידי בית המשפט קמא.

בית המשפט קמא הרשיע את המערער בעבירות של אינוס בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, ומעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ו-345(א)(2) לחוק העונשין) והטיל עליו ביום 5.6.08 עונש של 30 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור כל עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין.
ביצוע עונש המאסר עוכב עד ליום 29.6.08, וכתב הערעור מוגש כבר עתה גם לצורך הדיון בשאלת עיכוב הביצוע.
המערער שומר על זכותו להגיש נימוקי ערעור מפורטים נוספים עד לתום המועד החוקי להגשת הערעור.

כאמור, הערעור מוגש הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.
כתב האישום, הכרעת הדין וגזר הדין מצורפים לערעור ומסומנים א'-ג'.


נימוקים:
רקע עובדתי
1.      ביום 21.11.05 הוגש לבית המשפט המחוזי בת"א כתב האישום בתפ"ח 1183/05 בו יוחסו למערער עבירה של אינוס בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשה (לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין), עבירה של ניסיון למעשה מגונה (עבירה לפי סעיף 348(ג) + סעיף 25 לחוק העונשין) וכן עבירה של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 בהסכמה שהוגשה במרמה לגבי מיהות המעשה (עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(ב)(2) לחוק העונשין).
2.      כתב האישום כלל שני אישומים. באישום הראשון יוחסו למערער שתי העבירות הראשונות המתוארות לעיל וזאת ביחס למתלוננת בשם ש.ל. (משיבה 2 בערעור זה) ואילו באישום השני יוחסה למערער העבירה השלישית וזאת ביחס למתלוננת בשם ע.ה. (משיבה 3 בערעור זה).
3.      בכתב האישום צוין כי המערער היה מדריך קונג-פו ומאמן בשיטת ISAI (שיטת אימון ולחימה שפיתח). שתי המתלוננות היו חניכות של המערער. באישום הראשון הואשם המערער שביצע בש.ל. מעשה של אינוס בכך שהחדיר את אצבעו לאיבר מינה בהסכמתה וזאת במסווה של טיפול בנקודת אנרגיה ("צ'קרה"). באישום השני הואשם שביצע בע.ה. מעשה מגונה בכך שלחץ באצבעותיו על איבר מינה וכן הניח את אצבעותיו בין איבר מינה לפי הטבעת, וזאת בהסכמתה, בתואנה כי הוא מטפל בה בנקודות אנרגיה.
במקרה השני שיוחס למערער באישום הראשון הואשם בכך שקירב את פניו אל פניה של ש.ל. וניסה לנשקה, וכל זאת במכוניתו, סמוך לביתה.
4.      המערער כפר בכל האישומים נגדו, וטען כי לא היו דברים מעולם: הוא לא החדיר את אצבעו לאיבר מינה של ש.ל., הוא מעולם לא ניסה לנשק אותה ברכבו (או בכלל) והוא מעולם לא הכניס את אצבעותיו ולחץ על איבר מינה (או בין איבר המין לפי הטבעת) של ע.ה.. לא במסווה של טיפול ולא בכל דרך אחרת. למען הסר ספק, הוא טען במשפטו שמעולם לא טיפל בדרך זו באף אדם.
5.      ביום 27.3.08 הרשיע בית המשפט קמא את המערער בשתיים מן העבירות שיוחסו לו – עבירת האינוס במרמה של ש.ל. והעבירה של מעשה מגונה במרמה בע.ה. המערער זוכה מחמת הספק מן העבירה של נסיון לבצע מעשה מגונה בש.ל. (קרי מהניסיון לנשקה במכוניתו).
6.      ביום 25.5.08 נשמעו טיעוני הצדדים לעונש, וביום 5.6.08 גזר בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים: 30 חודשי מאסר בפועל (שנתיים וחצי) ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לגבי כל עבירת מין כהגדרתה בסימן ה' לפרק י' בחוק העונשין. כן הוטל על המערער לפצות כ"א מן המתלוננות פיצוי בסך 15,000 ₪.
בית המשפט קמא הורה שריצוי עונש המאסר שהוטל על המערער יעוכב עד ליום 29.6.08 וחייבו לשלם את תשלום הפיצויים תוך 60 יום ממועד גזר הדין (עד ליום 5.8.08).
7.      מכאן מוגש הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין (על שני רכיביו – המאסר והפיצוי). לעניין הערעור על רכיב הפיצוי, מופנה הערעור גם כלפי המתלוננות כמשיבות 2 ו-3.

על הפרשה במבט ציפור
8.      במבט ציפור, סיפור המעשה שנקבע בהכרעת הדין (בלי לדייק לפי שעה בפרטים) הוא כדלקמן. שתי נערות, האחת בת כשבע עשרה (או שמונה עשרה או שש עשרה ובכך נדון בהמשך) והשניה בת מעט פחות מחמש עשרה, היו חניכות של המערער שהיה מדריך אומנויות לחימה. לטענתן, הן לא הכירו זו את זו ולפחות לא היכרות אישית. תוך כמה חודשים (שמועדיהם לא הובהרו עד שלא ברור מה קדם למה) אירעו שני מקרים, שבכל-אחד מהם נגע המערער באחת מן הנערות באבר המין או לידו בתואנה של נגיעה טיפולית ב"צ'אקרה", בעת שהיא שהתה עמו ביחידות במקום ציבורי (רכב, אולם). כל-אחת מהן בנפרד חשה שהאירוע מכביד עליה, וביוזמתה שכחה אותו לחלוטין, תוך שהיא ממשיכה במשך חודשים את מערכת היחסים החמה והטובה עם המערער כמדריך. כל-אחת מן השתיים בנפרד כינתה לאחר מעשה את שיכחת האירוע המיני בשם 'הדחקה'.
במשך כשנה-שנתיים בהן המשיכו מערכות היחסים כסדרן בלא שהיו אירועים דומים נוספים בינן לבין המערער (או בכלל), המשיכו שתי הנערות להגיע לאימונים (ש.ל.) או ל"טיפולים" (ע.ה.) שבמהלכם לא רק שיצרו מגע גופני קרוב עם המערער (לא אינטימי) אלא גם הביעו כלפיו חיבה וביקשו את קירבתו. על פי עדויות שתיהן, כל אחת בנפרד, במהלך אותה תקופה, אף אחד מאותם מפגשים קרובים ותכופים עם המערער, לא גרם להן להיזכר בנגיעה המינית.
9.      או אז במשך מספר ימים או שבועות עברו השתיים במקביל תהליכים של היזכרות, אשר אין לנו מידע מלא ומפורט אודותיהם. אך ברור שבשני התהליכים היה מעורב ידיד משותף שלהן, מדריך אחר, שבמשך כשבע שנים היה חניכו הקרוב של המערער ובן טיפוחיו, וממש באותה עת הפך ליריבו העסקי והמקצועי (עד התביעה שי חי). מעורבותו של זה בהתעוררות הזיכרון לא התבררה לאשורה, ורב בה הנסתר על הגלוי.
10.   כך, שני תהליכים עובדתיים ופסיכולוגיים נדירים מאוד (תקיפה מינית, הדחקה עד כדי שכחה והיזכרות) אירעו בצירוף מקרים ומאפיינים מדהים, ובלתי מוסבר.
11.   הדברים מעוררים שלוש שאלות יסוד, שסביבן (אך גם סביב אחרות) ינוע ערעור זה.
שאלה ראשונה היא האמנם אירעו הדברים כפי שהובאו בפני בית המשפט. שאלה זו עוסקת בהכרעות עובדתיות ואף בקביעות של מהימנות. אולם קביעות אלו הן ממין המסקנות העובדתיות שבית המשפט של ערעור יכול לבחון אותן, והוא רשאי ואף חייב להכריע בהן אם הן מובאות בפניו.
שאלה שניה עוסקת ביחס בין הזכרון של כל-אחת מן הנערות למציאות האובייקטיבית. קרי, גם אם נניח שהן מדווחות על זכרונן כפי שהוא בעת העדות, האם זכרון זה מתאר מציאות שהיתה, או שמא הוא סיפור בדוי, שהן השתכנעו בנכונותו? שאלה זו אינה שאלה של מהימנות, והיא מתחייבת מצירוף המקרים היוצא דופן שהובא לעיל. בית המשפט קמא לא דן בשאלה כלל ועיקר.
שאלה שלישית, שעומדת ביסוד שתי השאלות הראשונות, היא מה פירושה של אותה 'הדחקה' שעליה דיווחו הנערות? הדחקה היא תהליך פסיכולוגי נדיר ביותר, אשר לפי התיאוריה הרווחת מתרחש באופן לא מודע (בוודאי שלא יזום על-ידי הנפגעת), כדי להגן על נפשה מפני מידע שמאיים על שלמות הנפש (בד"כ מדובר באירועים טראומטיים חוזרים בגיל הילדות הצעיר ביותר). האמנם תיאור הדברים הולם את המצב הפסיכולוגי הזה? לא הובאה לכך שמץ של ראיה.
12.   ועוד: על-פי התאוריה הפסיכו-דינמית, היזכרות שלאחר הדחקה חשופה להטיות זכרון מוכרות - כמו "השתלת זכרון" ו"עיוות זכרון" -  בין אם מטעמים הקשורים בנפגעת, בנסיבות התעוררות "הזיכרון", בחשיפה לא מבוקרת לפרטים לפני "ההיזכרות" או במהלכה, ואף מטעמים של התערבות סוגסטיבית מכוונת. כדי לקבוע ממצא על-יסוד זיכרון שאבד לחלוטין וחזר יש לוודא מעבר לספק סביר שהזכרון לא עוות בתהליך חזרתו, ושאפשר לסמוך עליו בקביעת ממצאים עובדתיים. אף בכך לא עסק בית המשפט קמא, ולא הובאה לכך שמץ של ראיה.
13.   דוגמאות לקשיים המתעוררים מצויות בפסק הדין לרוב. כך, הנערה ש.ל. התבלבלה שוב ושוב בעדותה במועד האירוע. בהודעתה במשטרה ובעדותה בבית המשפט היא נעה כל העת בין גיל 16-17.5, והתעקשה בעדותה שהאירוע היה בשנת 2002, ושארע כשהייתה בכיתה י"א. אלא שלבסוף נאלצה התביעה להודיע כי לאחר שיחה עימה ומקבלות שנמסרו לתביעה (לאחר עדותה של ש.ל.), הסתבר שהארוע היה בכלל ב-2003 (כשלמדה בכלל בכיתה י"ב). התביעה התחייבה להעיד מחדש את ש.ל. בנקודה זו, ולא עשתה כן (על כך בהמשך).
היא תיארה באופן תמוה את ראשיתו של תהליך "ההיזכרות" שלה, והאנשים הראשונים שנחשפו לו (ואולי היו מעורבים בו ולו שלא מדעת) לא נחקרו ולא העידו. אחותה הפסיכולוגית שלדבריה הסבירה לה שמדובר היה ב'הדחקה', לא נחקרה ולא העידה[F2] .
15.   לא מיותר לציין, שהתביעה לא הביאה כל עדות מקצועית, לא כל שכן חוות-דעת מקצועית, על תהליך ההדחקה ועל תהליך היזכרות. לא במישור התיאורטי ולא במקרים הפרטיים שלפנינו.
16.   את הדברים הללו, אנו נבקש להביא בפני בית המשפט שלערעור. אנו נבקש לשכנע את בית המשפט שדי בחומר הראיות שעומד בפניו כדי לעורר ולו ספק סביר באשמתו של המערער. "צירוף המקרים" (קרי הטענה הידועה מדוע תבואנה שתי נערות באופן לא מתואם ותתלוננה נגד אדם), פועל כאן דווקא לכיוון ההפוך, לזכותו: איך זה ששתי נערות עברו באופן לא מתואם תהליך פסיכולוגי כה נדיר באותן זמנים ממש, ומה הזיקה האמיתית בין שני התהליכים המקבילים?
17.   הספקות הכבדים באשר לטיב תהליכי הזכרון, להתאמתו למציאות, ולפרטי העדויות נותרו ללא תשובה, ולו בשל כך מתבקש זיכויו של המערער.

תמצית טענות הערעור
20.   בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מכך שתהליך ה'הדחקה' וה'שכחה' שתיארה כל אחת מהן בנפרד הוא תהליך כה יוצא דופן ומעורר ספקות, שהתקיימות תהליך מקביל מעין זה אצל שתי מתלוננות הוא יותר מצרוף מקרים נדיר. קיומם של שני התהליכים במקביל לא מחזק את מהימנות המתלוננות (תהליך אחד את משנהו באופן הדדי), אלא להיפך – הוא מעלה את החשש שעדותן לאחר ש"נזכרו" ב"אירועים" לא היה אותנטי, בין אם שיקרו במזיד ובין אם האמינו במה שהעידו.
21.   בית המשפט קמא שגה בכך שהתעלם מן העובדה שגרסאותיהן של שתי המתלוננות בעדות ראשית (כל אחת בנפרד), בנוגע למה שאירע לאחר האירוע קרסה לחלוטין בחקירה הנגדית. כל אחת מהן שללה את אפשרותו של קשר גופני עם הנאשם לאחר האירוע וצמצמה את תיאור הקשר עמו בכלל הן באינטנסיביות והן במשך הזמן. כל אחת מהן נאלצה להודות בחקירה הנגדית (לנוכח עדויות וראיות מצולמות), שהקשר היה קרוב, מתמשך, יזום על ידי שתיהן (כל אחת בנפרד) וכלל מגע פיסי קרוב.
22.   בית המשפט קמא שגה גם בכך שלא נתן את דעתו די הצורך לכך ששתי המתלוננות שוחחו זו עם זו טרם הגשת התלונה, באופן שמטיל ספק ביחס לאמינות תלונותיהן ו"זיהם" את עדויותיהן.
בית המשפט קמא לא התייחס כנדרש למעורבותו של עד התביעה שי חי בהגשת התלונה, והתעלם מן העובדה שנתגלעו סתירות ותמיהות בגירסאות המתלוננות ובגירסת שי חי, ביחס לתהליך הגשת התלונה, באופן שמעלה חשד של ממש לתיאום מוקדם פסול.
23.   בית המשפט קמא שגה בכך שלא בחן האם מכלול הפגמים בעדותה של ש.ל. לא מעורר ולו ספק סביר, ולכל הפחות לנוכח העובדה שהיא "שכחה" את הארוע ו"נזכרה" בו בנסיבות שלא הוכחו כדבעי, ובלי שהעידו העדים שהיו מעורבים או נוכחים, לטענתה, בשלב התעוררות הזכרון.
24.   בית המשפט קמא שגה בכך שלא בחן האם מכלול הפגמים בעדותה של ע.ה. לא מעורר ולו ספק סביר, ולכל הפחות לנוכח העובדה שהיא "שכחה" את הארוע ו"נזכרה" בו בנסיבות שלא הוכחו כדבעי, ובלי שהעידו כלל העדים שהיו מעורבים או נוכחים, לטענתה, בשלב התעוררות הזכרון.
25.   בעניינה של ש.ל., שגה בית המשפט קמא שגיאה היורדת לשורשו של עניין, בהתעלמו מן העובדה שמקום העבירה ומועדה לא הוכחו כלל, ונותרו עלומים.
26.   בהקשר זה בית המשפט קמא לא מיקם כנדרש את פרשת ש.ל. על ציר של זמן. בית המשפט קמא קבע כי האירוע ארע בתחילת שנת 2003, בניגוד לאמור בכתב האישום (סעיף א(2) לאישום הראשון), ובניגוד גמור לכל גרסאותיה של המתלוננת ש.ל. במשטרה ובבית המשפט. הוא גם קבע למעשה כי האירוע היה בעת שהמתלוננת ש.ל. למדה בכתב י"ב, בעוד שהיא העידה שלמדה לכל היותר בכתה י"א.
27.   בית המשפט קמא שגא בקובעו כאילו התביעה תיקנה את כתב האישום בסוגיה זו בהסכמת ההגנה. התביעה לא ביקשה בשום שלב לתקן את כתב האישום אלא רק להעיד מחדש את ש.ל. לעניין שנת האירוע. ממילא ההגנה לא הסכימה לתיקון כזה, אלא רק שהנאשם יעיד לפני עדותה החוזרת של ש.ל. (ואף זאת מטעמי יעילות בלבד). אלא שש.ל. לא העידה עדות חוזרת.
כך, הודעת המאשימה על השינוי בשנת האירוע בעדותה של ש.ל. נותרה ללא הסבר, וללא תוקף, והיא חותרת תחת מהימנותה של העדות (ובוודאי לא מרפאה כל פגם בה).
28.   בית המשפט קמא שגה בקובעו כי אירוע האונס הנטען (בפרשת ש.ל.) התרחש בחניון הספריה בהרצליה, בהסתמכו על גירסתה של ש.ל. בעדותה. התביעה לא הוכיחה את קיומו של חניון כזה, והנאשם הכחיש אותו בתוקף (ואכן, מי שייצא מאולם המשפטים לרחוב יגלה שאין חניון כזה).
בהקשר זה שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי המערער הרחיק עצמו מזירת העבירה. הנאשם לא הרחיק את עצמו מן הזירה, אלא הכחיש את קיומה, והכחשתו לא הופרכה.
בית המשפט קמא התעלם גם מן העובדה שהמתלוננת ש.ל. טענה שהארוע התרחש ברכב לבן עם מדבקה של חוגו של המערער. התביעה לא הוכיחה שהיה למערער או ברשותו רכב כזה, והוא עצמו הכחיש זאת בתוקף (והרי מדובר בעובדה גלויה שקל להוכיחה אם יש בכך צורך).
אם לא די בכך, הרי שבסוגיה זו התעלם בית המשפט קמא מסתירה יסודית בגירסאותיה של ש.ל. שטענה בראיון שערכה בפרקליטות לקראת עדותה, ש"האונס" ארע בכלל בסטודיו למחול בו התאמנה אצל המערער[F6] .

האישום הראשון – ש.ל.
29.   המערער הואשם באישום הראשון בביצוע עבירת "אינוס במרמה" ובביצוע עבירה של ניסיון לבצע מעשה מגונה בשני מועדים שונים במתלוננת ש.ל.. הוא זוכה מחמת הספק מן העבירה השניה. ככל שנידרש למקרה השני, לטענה שנדחתה בדבר ניסיון לנשק, יובא הדבר כדי להבהיר את הנסיבות שהובילו להגשת התלונה של המתלוננת, ואת לוח הזמנים המופרך שהציגה המשיבה בכתב האישום – ובכך להראות שיש מקום לזכות גם מן המקרה הראשון.
30.   המערער הכחיש את התקיימותו של האירוע המתואר בכתב האישום. לטענתו מעולם לא טיפל במתלוננת (או באדם אחר) בדרך של החדרת אצבע לאיבר המין או בדרך הקרובה לכך, מעולם לא ביצע כל מעשה מיני בש.ל. בין במסווה של טיפול ובין בלעדיו. לא בה ולא בכל חניכה אחרת.
המערער הכחיש לא רק את המעשה אלא גם את המקום ואת הזמן בהם נטען שאירע. הוא הכחיש שהיה לו רכב קטן לבן. הוא הכחיש שיש חניון בסמוך למקום שבו אימן באותה עת. הוא הכחיש את הטענה שבאביב 2002 ש.ל. הפסיקה לבוא לשיעורים שלו.
31.   נציין כי בגרסאותיה של המתלוננת ש.ל. ביחס למעשיו של המערער במהלך האירוע נפלו לא מעט סתירות, ואף סתירות מהותיות, אך במסגרת כתב ערעור זה, נמקד את הטענות בסתירות ובתהיות קשות וחמורות יותר, הקשורות לנסיבות כבישת העדות של ש.ל., לטענת ההדחקה ולתיאור התעוררות הזיכרון, וכן לזמן ולמקום האירוע.
32.   ש.ל. וע.ה. טענו כ"א בנפרד שהמערער תקף אותן באופן מיני. שתי הנערות טענו שלא הייתה להם היכרות מוקדמת, ושלכל אחת מהן נודע על טענות חברתה זמן קצר עובר להגשת תלונתן במשטרה. והנה, שתיהן כבשו את עדותן, והגישו אותה זמן ניכר לאחר קרות האירועים, ושתיהן הסבירו את כבישת העדות באלו המילים: הדחקתי את האירוע ושכחתי אותו. שתיהן דורבנו להתלונן במשטרה על ידי אותו אדם, שי חי, שהיה בן טיפוחיו של המערער והפך ממש באותה עת ליריב מקצועי ועסקי מר. נתאר את השתלשלות העניינים.

ה'הדחקה' של ש.ל.
33.   ע.ה. וש.ל. הגישו את תלונותיהן במשטרה בחודש יולי 2004 (ע.ה. ראשונה). ש.ל. טענה שהגישה תלונה גם שנה קודם לכן, אך לא בגין אירוע האינוס (אלא רק בגין הניסיון הנטען לנשקה). לא רק שהביטוי "הדחקה" לא הופיע ולו פעם אחת בהודעתה של ש.ל. מיולי 2004 (נ/4), אלא שגם לא הופיע כל ביטוי מן הביטויים עליהם חזרה פעמים רבות בעדותה בדבר "נעילה" של האירוע, "שכחה", "תת-מודע" וכדומה.
מה כן סיפרה ש.ל. במשטרה? היא סיפרה שכשהגיעה לביתה לאחר אירוע האינוס הנטען, היא מדדה לעצמה חום. כך תיארה (נ/4, ע' 2, ש' 24):
"אני לא סיפרתי על זה לאף אחד. ההורים שלי היו צועקים עלי ואולי היו נותנים לי סטירות. הם היו אומרים לי שאני תמימה. זה נורא להיות תמימה כי מנצלים את זה".

ש.ל. הייתה נערה בוגרת. היא חוששת לספר להוריה מחשש שיכו אותה?! אם זהו חשש אותנטי, הדבר מלמד על בעיה קשה בחייה של ש.ל., על היותה נתונה לאלימות או לחשש מפני אלימות, והיה על בית המשפט קמא ליתן את הדעת לכך במסגרת הדיון בעדותה. אם זהו אינו חשש אותנטי, הוא מצביע על מניפולטיביות ועל העדר מהימנות מובהקים. בכל מקרה, הוריה לא העידו במשפט (על כך בהמשך).
בית המשפט קמא התעלם מאמירה זו כלל ועיקר.
מיד לאחר מכן אומרת ש.ל. בהודעתה (שם, ש' 27): "אחרי האירוע זה המשכתי להתאמן עוד מספר חודשים". לאחר מספר חודשים ארע לדבריה הארוע השני, שעליו סיפרה להוריה שבוע וחצי לאחר שהתרחש.
34.   הכיצד המשיכה והתאמנה אצל המערער? שאלה מתבקשת זו נשאלה גם על ידי החוקר (שם, ש' 34):
ש. ציינת בעדותך שהמשכת להתאמן עם משה גוראליק אחרי האירוע הראשון. מדוע?
ת. לא יודעת. אני חושבת שבגלל שמאוד אהבתי קונג פו ואיסאי.

זוהי תשובה מאוד לא משכנעת, וגם זו בלשון המעטה. בכל מקרה, ניתנת לה ההזדמנות להסביר, והסברה הוא שאהבה להתאמן. היא לא מדברת על "הדחקה" כלל.
35.   בבית המשפט הסתבר לראשונה שש.ל. עברה לטענתה תהליך של הדחקה, אף שלא אמרה זאת במשטרה.
ש.ל. העידה על מה שקרה לאחר האירוע (ע' 218):
"ואז כאשר אני הגעתי הביתה אני לא הבנתי מה קורה, לא הבנתי בדיוק איך זה קרה ומה זה, אני פשוט הדחקתי את זה כשחזרתי הביתה, ואז הלכתי לישון וזהו".

ומאוחר יותר (ע' 219):
"אחרי האירוע אני הדחקתי את זה, אני פשוט לא הבנתי איך זה קרה ומה קרה, אני פשוט הלכתי לשיעורים ... המשכתי ללכת לכמה פעמים של שיעורים. איזה פעם או פעמיים, אני לא זוכרת כמה פעמים הייתי אז. ואז כבר היה את המקרה השני".

(ר' גם בע' 230).
הנה ש.ל. מדחיקה, והייתה רק "פעם או פעמיים" בשיעור אצל המערער עד לקרות האירוע השני (שלאחריו הפסיקה להגיע).
יש לתת את הדעת לביטוי החוזר "פשוט" ("פשוט הדחקתי את זה", "פשוט הלכתי לשיעורים"). שום דבר אינו פשוט בטענת ההדחקה, ושום דבר אינו פשוט בכך שנערה שעברה החדרת אצבע לאיבר המין, ממשיכה בחוג שעוסק במגע, כאילו לא אירע דבר. 
36.   ש.ל. העידה שהיא שכחה את אירוע האינוס, ולטענתה מה שהזכיר לה אותו היה ניסיונו של המערער לנשקה ברכב, כמה חודשים לאחר מכן. כך (ע' 226):
"...ואז אני פשוט ברחתי הביתה ואז התקשרתי להורים שיבואו מהר ואז פתאום אני נזכרתי במקרה הראשון ואז אני אמרתי רגע..."

חשוב לציין שש.ל. העידה שמיד לאחר מכן היא התקשרה להוריה וביקשה שיבואו לבית. השניים הגיעו, והיא סיפרה לשניהם בבית רק על האירוע השני (של הניסיון לנשק). לאחר מכן, העידה, סיפרה ביחידות לאמה גם על אירוע האינוס, אך לא לאביה (ע' 227).
כאמור, אמה ואביה לא נחקרו ולא זומנו להעיד. המחדל בזימונה של האם להעיד יורד לשורש העניין, שכן לפי הטענה, היא הייתה הראשונה לשמוע על האירוע, ורק בעדותה אפשר להזים את הטענה בדבר המצאה מקרוב.
בעניין זה נתגלתה סתירה נוספת בעדותה, מאחר שבהודעתה במשטרה (נ/4) אמרה שסיפרה להוריה רק על המקרה השני שבוע וחצי לאחריו (שם, ע' 2, ש' 30). היא לא אמרה לחוקר שסיפרה על המקרה הראשון לאימה באותו יום.
37.   בשלב זה קורה דבר תמוה ביותר. ש.ל. והוריה מחליטים לגשת למשטרה להתלונן (לאחר "יום-יומיים" לדבריה, ע' 228). והיא הולכת לשם רק עם אביה (שלא יודע על האירוע הראשון, האונס). הם מגיעים לתחנה, וש.ל. מספרת לחוקר על האירוע השני בלבד (הניסיון לנשק) וכובשת את טענת האונס. לדבריה "לא ממש התייחסו אלינו" (ע' 229), ואמרו להם שאם יתאספו עוד תלונות "יחזרו" אליה (שם).
משני האירועים, בוחרת ש.ל. שלא להתלונן על האירוע הראשון, והיא הולכת לתחנת המשטרה דווקא עם אביה, שכלל לא סיפרה לו על אותו אירוע! מדוע לא הלכה עם אימה?!
הסברה של ש.ל לכך היה תמוה ביותר. כשנשאלה על ידי כבוד השופטת שפירא על כך, השיבה (ע' 330): "אמא שלי הייתה במצב לא כל כך טוב, כי היא כל הזמן הייתה במשפטים ... ואבא שלי לא רצה להכניס אותה עוד פעם לצרות האלה, אז אבא אמר שהוא ילך". כשנשאלה אם התייעצה עם אימה על כך שהיא לא תבוא עימה, השיבה (שם): "אמא לא רצתה להתמודד עם זה", ושאימה "הייתה במצב לא טוב".
38.   נחזור להדחקה. בחקירתה הנגדית נשאלה כיצד זה המשיכה להתאמן אצל המערער כשנה לאחר האירוע הראשון (ע' 280):
ש. למה לא סיפרת את זה במשטרה?
השופטת שפירא: רגע, אני הדחקתי את המקרה?
ת. אני הדחקתי את המקרה, הייתי חולה, הגעתי הביתה, הדחקתי. לא סיפרתי להורים לא סיפרתי לאף אחד. ואז אני הלכתי לכמה שיעורים, אני לא זוכרת לכמה שיעורים הלכתי.
ש. מי אמר לך, מאיפה שמעת את הביטוי הדחקתי את המקרה.
...
ת. זה מהמילה הדחקה, אני למדתי פסיכולוגיה.
[F7] 
ובהמשך (ע' 281):
ת. מה זה הדחקה? תסתכל בספר פסיכולוגיה מה זה הדחקה ... פסיכולוגיה זה הדחקה זה משהו שלא טוב קורה אז מדחיקים את זה. זה נמצא איפה שהוא בראש, אבל פשוט לא רוצים לחשוב על זה.
ש. מי אמר לך את זה?
ת. למדתי את זה בפסיכולוגיה.
ש. מתי למדת את זה?
ת. בי"א-י"ב.
ש. זאת אומרת לפני שאת הגשת את התלונה למשטרה למדת את זה, נכון?
ת. התחלתי ללמוד את זה.
ש. יפה. אז למה לא אמרת את זה במשטרה שזה מה שקרה לך.

ת. מה?

ש. שהדחקת את זה...?
ת. לא אמרתי את זה.
ש. למה?
ת. באותו זמן לא היו לי ...

מאוחר יותר בחקירתה הנגדית (ע' 347-348), סיפרה ש.ל. שאחותה היא פסיכולוגית, וגם היא הסבירה לה שיש מצבים של הדחקה. היא אישרה שאחותה אמרה לה שהיא עברה תהליך של הדחקה. האחות לא נחקרה ולא העידה.
הנה, טענת ההדחקה התבססה על ידיעותיה של המתלוננת ש.ל. משיעורי פסיכולוגיה בבית ספר תיכון וכן על אמירות של אחות פסיכולוגית (שלא הייתה עדה במשפט).
39.   בחקירתה הראשית טענה ש.ל. שלאחר האירוע הראשון הייתה "פעם-פעמיים" בשיעורים אצל המערער, ובחקירתה הנגדית עימתהּ ב"כ המערער עם הטענה שהתאמנה אצל המערער שלוש פעמים בשבוע לפחות עד חודש אפריל 2003 (ע' 285). תחילה הכחישה, אך בתשובה לשאלת כבוד השופטת שפירא כמה פעמים הייתה בשיעורים, השיבה "אני ממש לא זוכרת" (שם), ונאלצה להודות שהייתה לפחות פעמיים בשבוע. לנוכח העובדה שהארוע השני התרחש כחצי שנה לאחר האירוע הראשון (לטענתה), מדובר למעשה בעשרות פעמים ("לא יודעת כמה פעמים זה", משיבה ש.ל., ע' 286 למעלה). ובהמשך:
כבוד השופטת שפירא: בקיצור, הלכת, אחרי המקרה הראשון, הלכת כרגיל לשיעורים?
העדה: כן, ולא ראיתי אותו כמעט בשיעורים.
כבוד השופטת שפירא: איך זה?
עו"ד מרוז: איפה הוא היה?
העדה: או ששי הדריך, לפעמים הוא לא היה אז שי ניהל את השיעור. שי היה המחליף שלו.

ב"כ המערער הציג בפניה טענות שהיא התאמנה אצל המערער פעמים רבות, ושבפעמים אלו ביקשה את קרבתו של המערער, באופן שעורר את תשומת לבם של החניכים האחרים. כך היא הגיבה (ע' 287):
"כמורה אני מאוד כיבדתי אותו, הוא היה מאסטר, אז אני תמיד רציתי שהוא ידריך אותי, כן, זה נכון. זה כמו שאני מתאמנת בחץ וקשת אז תמיד רציתי שהמאמן הראשי ידריך אותי".

(ר' גם בע' 291).
40.   בפרשת ההגנה העיד דר' זמיר קמחי, חניך של המערער שהתאמן יחד עם ש.ל. העיד שהוא זוכר אותה באופן ספציפי (ע' 529-530):
"כי אני זוכר שהיא כל הזמן הייתה דורשת את התשומת לב של משה. הוא היה יכול להסביר למישהו. משה, אתה לא שם לב אלי. משה, בוא תסביר לי..."

בהמשך ציין כי שהיא "הייתה ממש דורשת במפגיע את התשומת לב" (ע' 530), וממש משכה אותו פיסית כדי שידגים לה תרגיל (ע' 531). הוא אמר שזה היה "בסביבות 2002, סוף אולי 2002 ו-2003" (ע' 532).
41.   ש.ל. נשאלה על האופן בו גרם לה האירוע השני להיזכר באירוע הראשון. היא סיפרה שעלתה לרכבו של המערער יחד עם שלושה חניכים נוספים (בפעם הראשונה מאז האירוע הראשון; ע' 302) ומכאן השאלות:
ש. והנה את עולה לאוטו שלו?
ת. כי היו עוד ילדים, אז אמרתי טוב, יש עוד ילדים בקבוצה אז זה לא יכול להיות גרוע, כי אני חשבתי שהוא ייקח אותי ראשונה, אז אמרתי כל התלמידים באוטו.
ש. אז את זכרת.
ת. מה?
ש. את זכרת.
ת. זה דה ז'אוו...
השופטת שפירא: לא, אבל מראש ...
... אומר לך עורך הדין בעצם אנחנו רואים שאת לא שכחת את האירוע הקודם ...
ת. אי אפשר לשכוח לחלוטין[F8] . אבל אני אמרתי לא זה בסדר, זה מה שאמרתי לעצמי ... מה שהיה חשוד שהוא אמר לי לשבת לידו ...

אם כן, ש.ל. אמרה בחקירתה דבר חדש נוסף: היא לא שכחה את האירוע לחלוטין. במובן מסוים זוהי זניחה של טענת ההדחקה (שפירושה שיכחה מלאה ככל שמדובר על המודע), והחלפתה בטענה שבהיותה בת 17, (או 18) היא סברה באמת ובתמים שהחדרת האצבע לאבר המין ברכב בחניון בתואנה של טיפול בצ'אקרה "זה בסדר".
בית המשפט קמא שגה בכך שלא נתן כל משקל למתן שני הסברים סותרים לכבישת העדות.
ש.ל. אומרת דבר נוסף: כשניסה המערער לנשקה חשה ב" דז'ה וו". הביטוי "דז'ה וו" הוא מלה בצרפתית (DEJA VU), ובתרגום חופשי לעברית "כבר נראה". זהו ביטוי שגור, והוא מבטא תחושת מוכרות עם סיטואציה חדשה, גם אם לא נחוותה בעבר. אלא שביטוי זה שאול מתחום המחקר הפסיכולוגי והפסיכיאטרי ובאופן ספציפי מחקר הזיכרון.
האם אכן חוותה דז'ה וו? מה משמעות הדבר? האם ייתכן שפירשה אירוע תמים כניסיון לנשקה, וחשה היכרות עם הסיטואציה, אף שהיא לא ארעה בעבר?!
שאלה זו לא נבחנה על ידי בית המשפט קמא.
42.   מה שעורר אצל ש.ל. את הזיכרון, לפי עדותה (ע' 303), הייתה בקשתו של המערער שהיא תשב מקדימה והחניכים האחרים מאחורה. זה עורר לה "פיק" של זיכרון (בהמשך נכתב בפרוטוקול "זיק" של זיכרון).
אבל גם אם מדובר ב"פיק" או "בזיק" רגעי – סימן שהיא שכחה את האירוע לפני ה"פיק" וגם מיד לאחריו. כך היא שבה לתיזת ההדחקה. אלא שכאן נדרשת חוות דעת מקצועית אם אפשר להדחיק, להיזכר לרגע ולשוב ולהדחיק. חוות דעת כזו לא ניתנה (ככל הנראה אין למצב כזה תימוכין בתיאוריה הפסיכו-דינמית).
במקביל אישרה ש.ל. שלאורך כל התקופה בה אימן אותה המערער גם באופן אישי כך שהיה ביניהם מגע פיסי, לא נוצר אותו "זיק" (ע' 304).[F9] 
43.   בטרם נשאל מה משמעות העובדה שלמתלוננת היה קשר רציף וקרוב למערער לאחר האירוע הראשון ביחס לשאלת ההדחקה, נצביע על שגיאה יסודית של בית המשפט קמא, לטעמנו.
בית המשפט קמא התעלם מן העובדה שש.ל. הציגה בחקירתה הראשית את יחסיה ומגעה עם המערער בין שני האירועים כקצרים ומינוריים, בעוד שבחקירתה הנגדית נאלצה להודות שמדובר היה בעשרות שיעורים שכללו מגע פיסי קרוב, אותו היא ביקשה.
מדובר בשני תיאורים שונים בתכלית, ויש בהצגה החלקית של הדברים כדי לקעקע את מהימנותה של המתלוננת, ולמצער להקים ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער באישום המיוחס לו.
בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מכך.
44.   במקביל, מתעוררת השאלה האם תיאור התנהגותה של ש.ל. לאחר האירוע [F10] מאפיין את תהליך ההדחקה והאם תהליך ההיזכרות המתואר הוא אכן תהליך אופייני או אפשרי.

האישום השני – ע.ה.
45.   באישום השני הואשם המערער בביצוע מעשה מגונה בהסכמה שהוגשה במרמה במתלוננת ע.ה, נערה צעירה (בת פחות מ-15). על פי כתב האישום, הכניס המערער את ידו מתחת לתחתוניה של המתלוננת, ובמשך מספר דקות הניע את אצבעותיו בין איבר מינה לפי הטבעת, וכל זאת במסווה של טיפול בנקודות אנרגיה (סעיף א(6) לאישום השני).
המערער הכחיש את המעשים מכל וכל, וטען שמעולם לא טיפל בכך בע.ה, ומעולם לא ביצע בה כל מעשה מיני.

ההדחקה של ע.ה
46.   ע.ה. העידה בבית המשפט ביום 5.12.06. הודעתה במשטרה לא הוגשה, אך הוגש תמליל העימות שערכה עם המערער (ת/11).
ע.ה., בניגוד לש.ל., לא הייתה תלמידה קבועה בחוג של המערער. היא רקדה בסטודיו למחול שסמוך אליו התאמנו חניכיו של המערער, והייתה פוגשת אותו. מאחר שסבלה מכאבי גב היא הצטרפה למספר אימוני איסיי אצל המערער (ר' סעיף א(1) לאישום השני). לטענתה, המערער ביצע בה מעשה מגונה בסיום אחד מן האימונים שנערכו "במהלך עונת האביב בשנת 2002" (כלשון כתב האישום).
47.   בעדותה בחקירה ראשית סיפרה מה עבר בראשה לאחר האירוע (ע' 8):
"אחרי זה חשבתי על זה קצת באותו יום, וזה ממש הביך אותי, החלטתי שאני לא חושבת על זה יותר אבל אני מפסיקה ללכת"

היא הוסיפה שאמרה למערער שבשל עומס היא מעדיפה לסיים את הלימוד וביחס לאירוע (ע' 9): "נעלתי אותו ולא חשבתי עליו יותר. לא רציתי להיזכר בזה בכלל".
כאמור, היא סיפרה שכשנה לאחר האירוע המערער נגע לה בעצם הזנב (במסגרת טיפול), נגיעה שכאבה לה מאוד.
האם זכרה את האירוע? כך בע' 9:
"לא זכרתי את זה. המשכתי בסטודיו שהוא עובר להגיד שלום, נרתעתי ממנו אבל לא ידעתי למה באמת. כאילו לא היה איזה משהו שחשבתי עליו שאני יודעת שבגללו יש לי ממנו דחייה מסויימת ...".

סיכום ביניים: ע.ה. שכחה את האירוע מכוח החלטה שלה. לאחר ששכחה אותו, גם מפגש אקראי איתו ואפילו מגע פיזי כואב בעצם הזנב לא עורר את הזיכרון. אם כי היא חשה דחייה מסויימת לא מוסברת.
בטרם נמשיך, נראה את המאפיינים הדומים בעדויותיהן של שתי המתלוננות. בשני המקרים הפירוש המיידי של האירוע הוא שהוא לא תקין ("מביך" אצל ע.ה., "לא הבנתי איך זה קרה, מה זה" אצל ש.ל.). בשני המקרים המבוכה או הבלבול גורמים להחלטה מודעת על השכחה, ובשני המקרים ההחלטה מובילה לשיכחה מלאה.
התיאוריה הפסיכו-דינמית אינה מכירה הדחקה מכוח החלטה מודעת. ההיפך הגמור: הדחקה היא תגובה של הלא-מודע למידע המציף את המודע ומסכן אותו. הלא-מודע מגן על המודע על-ידי השכחת האירוע. כך, קיומה של החלטה (קרי תהליך מחשבתי מודע) סותר מניה וביה את הטענה בדבר הדחקה.
ועוד: גם המצדדים בהיתכנותן של הדחקות מעין אלו, אינם יכולים להסביר את ההיזכרות בתהליך ההדחקה. לכל היותר אפשר לעורר את הזיכרון של הרשמים המאיימים והפוגעים. אולם עצם התהליך הוא, כאמור, לא מודע, קרי לא היה בזיכרון מעולם, וממילא לא ניתן להיזכר בו.
48.   נבחן עתה כיצד נזכרה ע.ה. באירוע? שי חי (תלמידו של המערער שהפך ממש אז ליריבו), היה ידיד שלה, והוא אמר לה שיש שמועות שהמערער הטריד מינית. כך היא הגיבה לדברי שי חי (ע' 10):
למען הסר ספק, ע.ה. מעידה שתגובתה "זה לא יכול להיות" היא תגובה אותנטית (לא תגובה של אדם ששומע את הדברים וחושב מה לענות). היא באמת חשבה באותו רגע שזה לא יכול להיות, אבל אחרי כמה דקות היא נזכרה במקרה ובאותו רגע "נראה לה" שזה קרה גם לה, והיא נזכרת "תוך כדי כמה זמן".
גם עד התביעה ערן ה., אביה של ע.ה., סיפר בעדותו (ע' 181) שבתו סיפרה לו שלא האמינה למשמע הסיפור שסיפר לה שי חי.
על פניו תיאור תגובתה של ע.ה. פנטסטי, מופרך ממש. אך בית המשפט קמא מצא בתגובה זו הולמת את הסיטואציה. כך, בסעיף 150 להכרעת הדין (ע' 618):
"קיימת הלימה בין תיאור הדברים מפיהן לרגש הנחזה אצלן כשע.ה. סיפרה את אשר אירע לה ובכתה בעת תיאור מעשי הנאשם. היא התקשתה לדבר, והחלה לבכות עד כי נזקקה להפסקה ... הלימה זו לא רק נחזתה בביהמ"ש, אלא גם בעת שהגיבה (בנוכחות שי) לאשר שמעה כי קרה לש.ל. ..."

בכל הכבוד, בית המשפט קמא שגה בעניין זה. לא ניתן להתווכח עם התרשמותו מבכיה של ע.ה., אך תגובתה לסיפור שסיפר לה שי חי, לא הלמה את הסיטואציה.
בחקירתה הנגדית היא נשאלה מה פשר הדבר "נראה לי" (ע' 68):
ש. למה אמרת נראה?
ת. כי לא הייתי בטוחה לרגע.
ש. למה לא היית בטוחה?
ת. כי רק התחלתי להיזכר. ככה זה עובד.
...
ש. איך זה יכול להיות, ריבונו של עולם.
ת. ככה זה עובד.
האמנם "ככה זה עובד"? האם יש לע.ה. שהיתה בת כ-15 בעת האירוע הנטען, ובת כ-19 בעת העדות ידיעה מקצועית ש"ככה זה עובד"? האם היתה לבית המשפט קמא – עם כל נסיונו בתחום – ידיעה שיפוטית ש"ככה זה עובד"? האם המשטרה בדקה עם איש מקצוע כלשהו ש"ככה זה עובד"?
בית המשפט קמא שגה שגיאה יסודית בכך שאימץ את עדותה של ע.ה. בעניין זה.
בערעור נבקש להראות, שהתיאור של ע.ה אינו מתיישב עם התיאוריה הפסיכו-דינמית של הזיכרון, גם לפי גישת המצדדים בהיתכנותה של הדחקת זיכרון והתעוררותו.
50.   ע.ה. נשאלה עוד בחקירה ראשית כיצד האירוע השפיע עליה ומשיבה (ע' 16):
"בשנתיים לפני שנזכרתי אז בדיעבד רק אני יכולה להגיד שהיו לי המון סיוטים, פחד מחושך, בעיות בקשר עם בן זוג ... לא הייתי כאילו מבחינה כאילו של ניסיון מיני לא היה לי לפני זה, וזה כל הסיוטים שאונסים אותי ודברים כאלה, אז הם פגעו בי בעצם בקשר עם החבר במצבים אינטימיים, כאילו לא הייתי..."

51.   בראשית חקירתה הנגדית העידה ע.ה. כי לאחר שהמערער ביצע בה את זממו לטענתה, היא חשבה שמדובר היה בטיפול (ע' 30). היא סיפרה שלאחר האירוע אביה הסיע אותה, אך היא לא סיפרה לו על האירוע – היא זכרה אותו, אך לא סיפרה משום שהביך אותה לספר לאביה שנגעו בה כך, גם אם במסגרת טיפול (ע' 31).
האירוע היה ביום ששי (היא התנהגה רגיל לאחריו; ע' 31), וע.ה. נשאלה מה חשה למחרת. היא משיבה (ע' 31):
"לא חשבתי על זה יותר לא ... הייתי בהחלטה שבאותו זמן הרגשתי מאוד מובכת שמישהו נגע בי ככה ולא העזתי להגיד את זה, לא רציתי לספר זה הגעיל אותי..."

כך גם ביום ראשון לדבריה (ע' 31).
לשאלת ב"כ המערער, כיצד לא חשבה על כך, שהרי באופן אוטומטי חושבים על דברים לא נעימים (גם אם לא רוצים), השיבה (ע' 33):

התוספת כאילו כך פועל עולמה הנפשי של ע.ה. בדרך כלל ("אצלי זה הפוך") – סבירה עוד פחות, ומלמדת על עדות מלאכותית ובלתי משכנעת (גם אם העדה עושה רושם חיצוני מהימן).
52.   בחקירה הראשית העידה ע.ה. שהקשר שלה עם המערער התמצה באמירת שלום במסדרון, ושגם זה גרם לה לרתיעה ודחייה לא מוסברים. או-אז הציג בפניה ב"כ המערער את הטענה שיחסיה עם משה חרגו מאמירת שלום, וזאת על פי עדויות של אנשים שהתאמנו בחוג (ע' 33-34):
ש. ... והם מספרים שאת כל הזמן היית באה ואומרת לו שלום ... נכון?
ת. אומרת לו שלום, נכון.
ש. ומתחבקת איתו, מתנשקת איתו.
ת.  או קיי.
ש. וזה למה זה היה?

ע.ה. לא ענתה לשאלה זו מיד. היא התחמקה תחילה (אמרה שהיא לא מכירה את האנשים הללו וכו'), והשיבה שהייתה נכנסת להגיד שלום. למי? והיא נאלצת להשיב (ע' 34):
"למשה. אני אומרת שיכול להיות שזה קרה שלא רק ראיתי אותו בלובי, שנכנסתי לאולם, זה ככה פתוח כזה ... ויכול להיות שמה שהם הם אומרים זה איזה שהוא נשיקה על הלחי ולחיצת יד יכול להיות, אני לא זוכרת שעשיתי את זה. עכשיו, זה גם לי נראה מוזר שעשיתי את זה. יכול להיות...".

זו לא סתירה של מה בכך. אמירת שלום במסדרון שמלווה ברתיעה התחלפה בכניסה יזומה לצורך אמירת שלום למערער באופן ספציפי. היא גם לא שוללת את הטענה ("יכול להיות") שגם נישקה אותו על הלחי וחיבקה אותו.
ומה פירוש "אני לא זוכרת שעשיתי את זה. זה גם לי נראה מוזר שעשיתי את זה." האם היא זכרה ושיקרה? האם היא שכחה ונזכרה בעקבות החקירה הנגדית? האם היא לא זוכרת דבר, ורק מסכימה שהאפשרות סבירה? או שמא גם כאן היא "הדחיקה" ולפתע מתעורר זכרונה.
בכל הכבוד, דומה שהמתלוננת ע.ה. נוהגת בזילות מוחלטת בזכרונה עד שאי אפשר להסתמך עליו כלל.
ובכל הכבוד, דומה שבית המשפט קמא שגה בכך שלא נתן לעניין זה משקל הולם.
53.   ב"כ המערער עימת את ע.ה. עם טענתו של יאיר ויצמן, חניך בחוג, ולימים עד הגנה, שזו הייתה ניגשת פעמים רבות למערער. כך השיבה (ע' 35):
"אוקיי זה קרה גם אחרי. בגלל שהדחקתי ולא זכרתי המשכתי להגיד שלום כרגיל, אוקיי, שלום כרגיל עם הסתייגות מסויימת. לא זכרתי את זה אני לא יודעת להסביר. הסבירו לי שיש דבר כזה. מבחינה פסיכולוגית של הדחקה, אני חושבת שהשוטר, לא זוכרת. מישהו במשטרה או בסיוע לנפגעות לא זוכרת. מישהו הסביר שזה הגיוני שאני לא אזכור, שזה הדחקה. לא זוכרת מי אמר את זה".

ניתן את הדעת לביטוי "או.קי.", שהוא ביטוי של הסכמה והסבר. זהו דפוס של מתן תירוץ כאשר נתפסים באי-אמת. ההיפך מעדות אמת מהימנה.
מוצגת גם טענתו של אדם ג'קס, חניך נוסף, לפיה לא רק שע.ה. הייתה ניגשת למערער, אלא הייתה גם ניגשת אליו בחיבה רבה. היא אישרה את הדברים (ע' 35 למטה):
"יכול להיות. זה יכול להיות מאוד. אני רואה אנשים שאני מאוד מעריכה ואוהבת ... יכול להיות שאני באה ואומרת שלום, מה עניינים, בשמחה, משתדלת ככה להיות שמחה ... זה גם היה אחרי הטיפול, אני לא זכרתי את האירוע".

מוצגת גם טענתו של גיל קריו, חניך בחוג, ולימים עד הגנה, על יחס חם שהפגינה כלפי המערער, והיא מאשרת את הדברים, אך אומרת שבאותה עת לא זכרה את האירוע (ע' 36). לעניין זה ר' גם עדויותיהם של עדי ההגנה גיל קריו (ע' 545-547) ויאיר ויצמן (ע' 554).
ע.ה. גם אישרה מאוחר יותר בעדותה שאפילו המליצה לחברותיה ללכת אל המערער כדי שיטפל בהן באמצעות לחיצות (ע' 65-66).
54.   נזכיר שבחקירה הראשית העידה ע.ה. שהיחסים התמצו באמירת שלום אקראית במסדרון שגרמה לה חוסר נוחות. בחקירה הנגדית היא אישרה שהיא זו שיזמה כניסה לסטודיו של המערער כדי להגיד לו שלום, לחיצות יד, נשיקה על הלחי, חיבוקים, טיפולים בעזרת לחיצות ואפילו הפנייה של חברות.
זהו פער עצום שיש בו כדי לכרסם במהימנותה של ע.ה., אך בית המשפט קמא התעלם מכך.
מתברר שע.ה. הרחיקה את עדותה מקשר הדוק עם המערער לאחר האירוע הנטען. זוהי הרחקה מ"פרט מסבך", שהיה מטיל ספק בעדותה. דווקא לכן יש לתת משקל להרחקה זו. וככל שמתבררת עוצמתה – כך גם גדל הספק שהיא מעוררת.
55.   ע.ה. שבה והסבירה את התהליך שעברה (ע' 37):
"בסדר. עדיין זכרתי אבל החלטתי לא לחשוב על זה יותר, סגרתי את זה. אני לא יכולה להגיד לך אם לא זכרתי את זה יום אחרי זה, יומיים אחרי זה או שלושה. אני לא זוכרת, אני אמציא ... אני חושבת שישר אחרי הטיפול הייתי יותר מסוייגת, עד שעבר לי ולא זכרתי את זה".


פה נשאלת השאלה: מה "עבר" לה? ההסתייגות? הזיכרון?
ושבוע – שבועיים לאחר האירוע, המשיכה לדבריה (ע' 37):
"להגיד שלום. לא מחבקת ומנשקת, אומרת שלום, מה עניינים, מה נשמע". ... לא חיבקתי. יכול להיות שנתתי לו נשיקה על הלחי, לחצתי לו על היד, ושמתי יד ככה, יכול להיות. יכול להיות שהוא שם לי ... אני לא אומרת שלא. נכון. זה לא משנה את זה שהמקרה קרה".

הנה בנשימה אחת, ע.ה. מתחילה בהכחשה ועוברת להודאה במגעים פיסיים ידידותיים (לא מיניים) חמים ביותר: נשיקה על לחי, לחיצת יד, והנחת יד על המדריך (מעין חיבוק). כבר כאן, עברה ע.ה. כברת דרך של ממש מגירסתה בחקירתה הראשית.
לשאלה הכיצד הניחה יד על מי שגרם לה סבל לטענתה היא משיבה, שאז היא לא הבינה זאת כך (ע' 38).
56.   לאחר שאישרה שוב כי דיווחי העדים על יחס חם נכונים (ע' 38) היא נשאלת הכיצד נישקה את המערער והיא משיבה:
בגלל זה אני אומרת שאני לא זוכרת את זה. זה יכול להיות שזה היה, אני לא זוכרת את אותו מקרה כל הזמן ... אחרי שנזכרתי לא הסכמתי לראות אותו יותר ... זה היה אחרי השנתיים האלו. במהלך השנתיים האלו לא זכרתי את זה. לא ידעתי שזה כזה דבר גדול ורציני. לא זכרתי את זה".

יש לשים לב לביטוי "לא ידעתי שזה כזה דבר גדול ורציני". ממה נובע אותו הליך פנימי של הדחקה? האם הוא לא קשור לעוצמת האירוע שהודחק? לטראומה שנגרמה לקורבן העבירה, ובפרט קורבן עבירת מין? שאלה זו כמובן לא נדונה על ידי בית המשפט קמא, ובכך שגה. אך בעניינה של ע.ה. חייבת להישאל שאלה נוספת: אם לא חשבה שמדובר ב"כזה דבר גדול ורציני", מדוע הוא הודחק?
התיאוריה המצדדת בהיתכנותה של הדחקה, מסבירה זאת, כאמור, באירוע המאיים על שלמות הגוף או הנפש, אשר המודע אינו יכול להכילו, ולשם כך התת-מודע מונע את זכירתו. ברור הדבר, שאירוע שהפירוש שניתן לו הוא סתמי (ובהחלט לא מאיים) אינו יכול לעורר תהליך נפשי רב עצמה של הדחקה.
בכל הכבוד, בית המשפט קמא התייחס לשאלת ההדחקה בקלות ראש, ובלא מתן משקל הולם למורכבות הפסיכולוגית הטמונה בו, כמו גם לנדירות הסטטיסטית שלו, אותם היה יכול לאושש איש מקצוע בעל ניסיון בתחום.
57.   ע.ה. העידה שהיא לא זוכרת מתי הפסיקה לזכור את האירוע, ומאשרת את הצעת ב"כ המערער שבשלב מסוים פשוט החליטה להפסיק לזכור את האירוע (ע' 40). שוב מתעוררת השאלה – האם תהליך ההדחקה הוא תהליך נשלט ואם הוא מתרחש גם לאחר שיהוי. שאלה זו כמובן לא נדונה על ידי בית המשפט קמא, ובכך שגה.
58.   ע.ה. אישרה שלאחר האירוע המערער טיפל בה מספר פעמים באמצעות לחיצה באוזן (טיפול על פי הרפואה הסינית). טיפולים אלו לא גרמו לה לכל תגובה, כי היא פשוט לא זכרה את האירוע (ע' 43).
אם כך, מדוע היא זוכרת אותו כיום? כך היא משיבה (ע' 44):
"זה בגלל שהעליתי על הדעת שדבר כזה הגיוני והוא קרה לעוד מישהי, אז נזכרתי שמשהו שהיה סגור אצלי בתיבה... אני לא זכרתי את הטיפול הזה, כי ברגע שהדחקתי אותו לא זכרתי את כולו...".

תשובה זו מטרידה במספר מובנים. כיום היא זוכרת אותו משום שזה "הגיוני", ומשום שזה קרה לעוד מישהי. זו אמירה שמעלה חשש כבד שלא מדובר בזיכרון אותנטי. יש כאן יסודות עובדתיים המתאימים לעיוותי זיכרון ולהשתלת זיכרון.
היא גם משנה מגירסתה, וכעת היא אומרת שמרגע ההדחקה היא לא זכרה את כולו. כיצד ניתן בכלל להבין את הדברים? כיצד ניתן להסתמך על אמירות מעין אלו לצורך הרשעת נאשם בפלילים?
59.   בע' 46 לעדותה נשאלת ע.ה. על שיחתה עם שי חי, שסיפר לה על ש.ל.. היא מספרת שלאחר שנזכרה באירוע שעברה זה גרם לה "לראות את המקרה ההוא לא תמים כמו שחשבתי...".
הביטוי "כמו שחשבתי" סותר את טענת ההדחקה. הוא מתאים דווקא לתיאור של זיכרון של אירוע לא מיני. קרי לע.ה. (כמו לש.ל. בעדותה) יש שתי גרסאות חלופיות לכבישת העדות: מצד אחד - שכחתי כי הדחקתי, ומצד שני – זכרתי אך חשבתי שזה בסדר, שזה תמים.
60.   במהלך החקירה הנגדית (ע' 48-49) אישרה ע.ה. שבאותה תקופה סבלה מקשיים בשל גירושי הוריה וגם בשל הפרעת אכילה. גם אביה, עד התביעה ערן ה. סיפר בעדותו (ע' 177) שבין השנים 2002-2004, בתו "נעזרת הרבה ברופאים, בשניידר וכאלה, בעיקר עם בעיות גוף, באופן ספציפי על  ... פסיכולוג ודומה, אני לא זוכר, פשוט לא זוכר בקטע הזה...".
ע.ה. סיפרה שעברה טיפול, ושבמהלך האבחון של בעיית האכילה שאלו אותה שאלות לגבי מה עבר עליה, אך היא לא ציינה את האירוע המיני:

אם הציפה בפני אחרים את הקשיים בשל גירושי הוריה, כיצד הצליחה להדחיק את העובדה שגבר נגע בה נגיעות אינטימיות באיבר מינה. תשובתה תמוהה (ע' 50):
"כי אף אחד לא ידע על זה".

תשובה זו היא הסבר עובדתי שלישי לטענת הכבישה[F17] . וניסיון דחוק ליישב את מה שלא ניתן ליישב: גרסה תמוהה של עדה באשר למהלכי הזיכרון של עצמה.
בית המשפט קמא כלל לא דן בכך, ובכך שגה.
61.   ע.ה. נחקרה אודות מקרה בו טיפל בה המערער באמצעות לחיצה על עצם הזנב, טיפול לו הגיבה בכאב רב. כך התייחסה לדברים (ע' 51):
"כאב לי מאוד ונרתעתי ממנו, משהו שלא ידעתי להסתיר אותו באותה תקופה. מאוד נרתעתי ולא רציתי שיגע בי, כאב לי מאוד ... היום אני יכולה להגיד לך למה, יכול להיות שזה התחיל להזכיר לי אז ... היום אני יכולה להגיד שזה אולי בגלל מה שקרה".

מכאן נשאלה:
ש. זה לא הזכיר לך את הזה. זה לא הזכיר לך.
ת. לא זכרתי את זה.
ש. וזה לא החזיר לך את הטראומה?
ת. לא.

ב"כ המערער עימת את ע.ה. עם דברים שמסרה בהודעתה במשטרה לפיהם הנגיעה בעצם הזנב "העלתה לה בתת מודע" את האירוע (ע' 60):
אני אומרת עכשיו בדיעבד, שיכול להיות שבגלל זה כל כך נלחצתי ובכיתי, כי זה לא כאב לי באותה דרך שבה צרחתי, ממש הגזמתי שם".

ובהמשך (ע' 61 למטה):
"... חלק אחד זה עצם זה שהוא משכיב אותי בכוח על הבטן, או קיי, שאני לא רוצה שיגע בי בעצם. יכול להיות שזה העלה לי בתת מודע את המקרה כי זה קרה עוד פעם אחת אותה דרך באותו מקרה יום שישי ההוא ..."

62.   סקרנו באריכות את תיאורי ה'הדחקה' והשכחה של ע.ה. בעדותה. הראינו שבחקירתה הראשית היא הציגה מצג לא נכון של יחסיה ומגעיה עם המערער לאחר המעשה המגונה שבוצע בה, לטענתה. במקביל, היא הציגה מצג לא נכון של התהליך הפנימי שעברה באשר ליחסה לאירוע ולמערער.
יש הבדל מהותי – חריף – בין תיאור של קשר המתמצה בשלום אקראי במסדרון שמלווה בתחושה פנימית של רתיעה לא מוסברת לבין תיאור של קשר חם ביוזמתה של ע.ה. הכולל מגע פיסי יזום מצידה (נשיקות וחיבוקים), ואף טיפולים פיזיים (באוזן ובגב).
הניסיון של העדה לתאר את התת-מדוע שלה אינו יכול לזכות לאמון כלשהו (שהרי אדם אינו מודע לתת-מודע והדברים ברורים). בית המשפט קמא שגא בכך שלא נתן דעתו לסתירה פשוטה זו (גם אם התרשם מהעדה לטובה).
63.   בית המשפט קמא שגה בהתעלמו מן העובדה שהבדל מהותי זה של התיאורים בין החקירה הראשית לחקירה הנגדית, מקעקע את מהימנותה של ע.ה. ומטיל צל כבד על אמינות גירסתה. למצער, יש בו כדי להקים ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער באישום זה.
64.   בית המשפט קמא התעלם בהכרעת דינו מהבדל מהותי זה, ולא ניתן לו כל הסבר – לא על ידי ע.ה. בעדותה ולא על ידי בית המשפט קמא בהכרעת דינו.
במובן זה לא קיים בית המשפט קמא כנדרש את הוראת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות. הרשעת המערער באישום השני מבוססת על עדות יחידה של המתלוננת ע.ה., על בסיס האמון שנתן בה בית המשפט קמא. חובת הפירוט וההנמקה המוטלת על בית המשפט בהרשיעו אדם בעבירות מין מחייבת דיון גם בראיות או בטענות שיש בהן כדי להטיל ספק של ממש בגירסת המתלוננת.
בהיעדר דיון כזה, לא רק שלא ניתן להרשיע אדם על סמך עדות יחידה, אלא שגם שערכאת הערעור אינה יכולה לבחון את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית.
65.   אבל גם אם נתעלם מן העובדה שהמתלוננת ע.ה. בחרה להסתיר בחקירתה הראשית את אופי הקשר והמגע שהיה לה עם המערער, הרי שעדיין מתעוררת תמיהה קשה ביחס להתנהגותה לאחר האירוע ויחסה אל המערער.
שאלה זו מתעוררת ביחס לטענותיהן של שתי המתלוננות. בית המשפט קמא לא דן בשאלה מהי 'הדחקה', האם יש לו כלים להכריע מהי 'הדחקה', והאם יש בידיו הכלים ליתן אמון במתלוננות שהן אכן עברו 'הדחקה'.

הדחקה
66.   מהי הדחקה?
בתיק זה שתי מתלוננות הסבירו, כל אחת בנפרד, שהסיבה לכך שהגישו את תלונותיהן למשטרה נגד המערער באיחור רב, הייתה העובדה שהן "הדחיקו" את האירוע. "הדחיקו" עד כדי כך ש"שכחו" אותו.
בית המשפט קמא לא שאל כלל את השאלה המתבקשת, לטעמנו: מהי 'הדחקה'? האם זהו מצב אפשרי? האם השימוש בביטוי היומיומי 'הדחקה' נכון וחופף להגדרתו המקצועית.
בית המשפט קמא לא שאל האם ייתכן שנערה "תדחיק" אירוע מיני עד כדי "שכחתו"? באיזה נסיבות מוכרת התופעה? האם בנסיבות שתיארו ש.ל. וע.ה. ניתן לתת אמון בכך שהן עברו תהליך של "הדחקה", "שכחה" והיזכרות מאוחרת? האם לא עולה יותר מחשש כי עדויותיהן של השתיים הינן פרי זיכרון לא אותנטי של אירועים, זיכרון שגוי או לחלופין פרי עדות בדויה?
העובדה שבית המשפט קמא כלל לא דן בשאלות אלו, הינה שגיאה היורדת לשורשו של עניין.
67.   ודוק: השאלה אינה האם התנהגות המתלוננות בפרשה הייתה "הגיונית". ההגיון בהתנהגותו של אדם, גם של מתלוננת בעבירת מין, נבחן על פי פרמטרים של סבירות, שיכולים להעלות ספק ביחס למהימנות. מקובל לראות שאלה זו כמצויה בתחום המומחיות המשפטית (אם כי יש מקרים המצדיקים בירור עובדתי).
המונח "הדחקה" לעומת זאת, הינו מונח מתחום בריאות הנפש, וכמשפטנים עלינו לבוחנו בזהירות יתרה. הוא לא מצוי בתחום הידיעה השיפוטית.
68.   נביא את התייחסות בית המשפט קמא לטענות המערער בשאלה זו (סעיף 153 להכרעת הדין, ע' 622):
הליך של הדחקת אירועים מתרחש לא אחת אצל קורבנות עבירות מין, ביחוד אצל ילדות קטנות מאוד, ולא מדובר בתהליך המייחד את המתלוננות בתיק דנן.
מדברי שתי הקטינות עלה, כי הן לא הבינו בזמן התרחשות המעשה שהנאשם מנצל אותן מינית, ועסקינן בעבירות מין שבוצעו ע"י מורה מוערך ומכובד, כשהקטינות חסרות כל ניסיון מיני.

כבר עתה נעיר שתי הערות. הראשונה, בכל הכבוד, לא ברור על סמך מה מבוססת הקביעה שהליך של "הדחקת אירועים" מתרחש לא אחת אצל קורבנות עבירות מין. מדובר בטענה מתחום מדעי הנפש המצויה במחלוקת מומחים.
השנייה, היא שש.ל. וע.ה. לא עונות לקריטריון של "ילדות קטנות מאוד". ש.ל. הייתה בת קרוב לגיל 18 כפי שהסתבר במשפט – זוהי נערה בוגרת. ע.ה. אמנם צעירה יותר על פי כתב האישום, אך גם היא לא ילדה, ובוודאי לא "ילדה קטנה מאוד" – היא נערה מתבגרת, בגיל ההתבגרות המינית. אכן, לפי התפיסה המצדדת בהיתכנותה של הדחקה מדברת על אירועים (בד"כ חוזרים ונשנים) מן הילדות המוקדמת (בגילאים חד ספרתיים).
שתי הערות אלו מצביעות על שתי שגיאות של בית המשפט קמא. הראשונה בתחום העקרוני, לפיו לא ניתן היה להכריע כך ללא חוות דעת מקצועית. השניה, במקרה הנדון, לפיו גם לשיטת בית המשפט קמא המתלוננות לא היו "ילדות קטנות מאוד", ולא התאימו בנתוניהן לדפוס של קורבנות מדחיקות. כך גם אופי האירוע, יוזמתן להדחיק, הזיכרון בדבר עצם ההחלטה להדחיק ועוד מאפיינים אינם מתאימים לדפוס של הדחקה גם לפי התיאוריה המכירה בכך.
69.   בית המשפט קמא פטר את עצמו מדיון מעמיק בנושא, בכך שקבע שכבישת העדות אינה חריגה בהקשר של מתלוננות בעבירות מין, וציין, בין השאר כי:
"... לא אחת כבר נפסק כי קורבנות עבירות מין כובשים עדותם בשל רגשות פחד, בושה ומבוכה, ואלו בולמים אותם מלהתלונן בסמוך לאירועים (ראה: ע.פ. 5874/00 לזרובסקי נ' מ"י, פ"ד נא(4) 249, 260).

אלא, שבמקרה שלפנינו לא "פחד, בושה ומבוכה" גרמו לע.ה. וש.ל. לכבוש את עדותן אלא, לפי עדותן שלהן, "הדחקה" ו"שיכחה" של האירוע. פחד, בושה ומבוכה הם סממנים של זיכרון לא מודחק. אלו הן תחושות שהעדה יכולה להעיד עליהן. במקרה דנן העדות לא העידו על זיכרון המלווה פחד, בושה או מבוכה אלא על העדר זיכרון בשל הדחקה. בכל הכבוד, בית המשפט אינו יכול להיכנס לנעליהן ולהחליף את גרסתן (על שיכחה) בגרסה חדשה (פחד, בושה ומבוכה).  
71.   ראוי לציין כי שאלת הצורך בחוות דעת מומחה בשאלות הקשורות לתהליכי הזיכרון של מתלוננת בעבירת מין, נדונה לא מכבר בתיק אחר של בית המשפט המחוזי בת"א, בתפ"ח 1035/03 (הרכב כבוד השופטים רוטלוי, אמסטרדם, ורדי; פורסם באתר המשפטי נבו), שם נדונה פרשה בה מתלוננת בסוף שנות ה-20 לחייה (ילידת שנת 1976) האשימה את אביה כי אנס אותה בגילאים 3-11, וטענה כי נזכרה במעשים אלו רק בעקבות חלום שחלמה בשנת 1999 וספר שקראה בשם "כוחות של התת מודע".
בית המשפט שם הרשיע את הנאשם בדעת רוב. דעת המיעוט, שנכתבה על ידי כבוד השופטת אמסטרדם (חברת המותב בתיקו של המערער) קבעה כי יש לזכות את הנאשם שם מחמת הספק, מן הטעם שלא הוצגה חוות דעת פסיכיאטרית מתאימה. חשוב לציין כי בתיק שם הסתפקו הצדדים בהגשת אסמכתאות בצורת מאמרים וספרות מקצועית (בעניינו של המערער לא הוגש דבר). כך ציינה כבוד השופטת אמסטרדם, בין היתר:
חוות דעת מקצועית מטעם המאשימה הייתה נדרשת אף ביחס לנסיבות שהובילו את המתלוננת להאמין, כי היא אכן עברה התעללות מינית מצד אביה – הנאשם. כזכור, המתלוננת העידה בבית המשפט, כי לאחר שקראה ספרות בנושא תת המודע היא השתכנעה כי אחת הדרכים להתמודד עם קשייה הנפשיים הוא לערוך רישום של חלומותיה, בסמוך לאחר יקיצתה. ...
גזירה שווה יש לגזור גם לגבי התנהלות ההגנה שאף היא לא הביאה עד מומחה מטעמה, אך מצאה לנכון להפנות לספרו של דניאל שכטר "שבעת החטאים של הזיכרון", ועל פיו התבקש בית המשפט לקבוע כי מדובר בתסמונת של "זיכרונות מדומים" האופיינית לבעלי דמיון עשיר, ובאמצעות "השאה" הושתלו זיכרונות מסולפים אצל העדים התומכים.

השאלה השנוייה במחלוקת היא, לא השיכנוע הפנימי של המתלוננת שאביה ביצע בה מעשי-אינוס ומעשה סדום, אלא מהי מידת האמון שניתן לייחס לזיכרון שניעור במוחה של המתלוננת בחלוף שנים רבות בעקבות חלום, כשהמתלוננת מציינת במקום אחד, שהחלום עורר אצלה זכרונות על חלומות שהיו לה במהלך שנות התבגרותה, עת חלמה שהנאשם מקיים עימה יחסי-מין...

ניתן היה לצפות, כי המאשימה תעיד בעניין זה מומחים לבריאות הנפש, שיפרשו בפני בית המשפט את המחקרים העדכניים והמידע הרפואי הקיים בעניין זה.
ברם, המאשימה נמנעה מלעשות כן, והסתפקה בסיכומיה בהפנייה לסברתה של אם המתלוננת, ....
אמה של המתלוננת איננה עדה מומחית, ואף לא הובאה על תקן שכזה. השערותיה וסברותיה אינן טובות מאלו של כל אדם אחר, ואין בהן כדי לשמש משום עדות מומחה או תחליף הולם לעדות מומחה.
אין עסקינן גם בעובדות הנמצאות בתחום הידיעה השיפוטית. בתחום זה נכללים מקורות נגישים של ספרות מדעית בסיסית שהעיון בה אינו מצריך הכשרה מקצועית מדעית מיוחדת.
...
התביעה אשר ביקשה לשוות אמינות לדברי המתלוננת, שנסמכו על זיכרון מודחק, הפנתה בסיכומיה כאמור, למאמר שצוטט בפסיקה, וכותרתו "טראומה בגיל הילדות, אבדן זיכרון וחשיפה מושהית" מאת הד"ר אלי זומר ...
...
אבקש לחזור ולציין, כי אין בהפנייה לספרות מקצועית בתחום הפסיכיאטריה, משום אלטרנטיבה ראויה להעדתו של מומחה או איש מקצוע, אפילו אוזכרה הספרות המקצועית בפסיקה בתי המשפט.
היעדר היכולת לחשוף את כותב המאמר לחקירה נגדית מצד הסנגוריה מחד-גיסא, והעובדה שנסיבות המקרים שבהן הזכיר בית המשפט את המאמר שונות בכל מקרה ומקרה. מאידך-גיסא, מפחיתה עד מאוד מן המשקל שניתן לייחס לספרות מקצועית זו.

שופטי הרוב בפרשה זו סברו אחרת. הם סברו שדי במתן אמון בגירסת המתלוננת כדי להרשיע את הנאשם שם. לטעמנו זוהי שגיאה היורדת לשורשו של עניין, ושגיאה זו הייתה מנת חלקו של בית המשפט קמא בעניינו של המערער.
נבהיר, איננו מחווים דעה בתיק השני. הנסיבות כאן שונות ומעוררות ספק חזק ובולט יותר. שם דובר בהדחקה של אירועים מתמשכים מגיל 3 עד גיל 11, ובמקרה שלפנינו באירוע בודד (לכל מתלוננת) בגילאי העשרה. שם המתלוננת לא זכרה דבר מתהליך ההדחקה שלא היה רצוני. כאן שתי המתלוננות זוכרות במפתיע את התהליך[F21]  והן מתארות אותו כתהליך מודע ורצוני (שאף הוא נשכח יחד עם האירועים). שם מדובר בתהליך היזכרות מוגדר (עקב חלום). כאן לא הובאו ראיות הולמות לתהליך ההיזכרות.
אכן, במקרה שלפנינו ברור שלא ניתן היה לקבל את טענת המאשימה ללא חוות דעת מקצועית.

מה הסתברות התקיימות שני תהליכי הדחקה במקביל באותה פרשה
72.   טענּו לעיל, שבית המשפט קמא טעה בכך שלא בחן את שאלת ההדחקה בפרמטרים מקצועיים, וקבע את התקיימות התהליך על בסיס ממצאי מהימנות וללא קבלת חוות דעת מומחה רלוונטית, ומכאן עולות שאלה וטענה נוספת.
73.   מה שכיחות התקיימותו של תהליך ההדחקה בכלל, ובקרב קורבנות עבירות מין בפרט, ומהי שכיחות התקיימותו בהינתן התיאור שתיארה כל אחת מן המתלוננות בנפרד. בעיני ההגנה, עיני הדיוטות, מדובר בתיאורים מוזרים והזויים, שאינם מתיישבים עם הספרות המקצועית, וכל אחד בפני עצמו נראה כמקרה נדיר ביותר. מה ההסתברות שבפרשה אחת יתרחשו שני תהליכים זהים, בשתי נערות, באותו מקום, ביחס לאותו מטפל, כשהשיכחה מתרחשת באותם חודשים, במעורבותו של אותו אדם (שאך במקרה הוא חבר ומדריך של שתיהן ויריב של המערער)?
בית המשפט קמא שגה בכך שהתעלם מכל אלה.
74.   שגיאתו של בית המשפט קמא נובעת דווקא מכך שהוא ראה בשתי התלונות כמחזקות זו את זו (לנוכח המאפיינים הקרובים ביחס לאופן הנגיעה). הוא לא רק התעלם מהעובדה כי מדובר בהשתלשלות אירועים חריגה ביותר בכל מקרה כשלעצמו, הוא גם התעלם מצירוף המקרים הנדיר.
צירוף המקרים הנדירים פועל דווקא כגורם המחליש עד מאוד את הטענות. כך בפרט לאחר המאפיינים הדומים של העדויות, כמו גם ההתרחקות המקבילה מן המערער בשנים שלאחר "האירועים", וקריסתן המקבילה בחקירות הנגדיות.

הקשר הבעייתי בין שתי המתלוננות ושי חי
75.   בית המשפט קמא לא התעלם מטענותיו של המערער בדבר הקשר הבעייתי ע.ה. – שי חי – ש.ל., אך שגה בכך שלא נתן להן את המשקל הראוי, וזאת בפרט לנוכח המאפיינים הדומים של תלונותיהן, של נסיבות כבישת העדות, הטענות הדומות (שלא לומר המועתקות) בדבר "הדחקה" ו"שיכחה", וכן לנוכח הסתירות הרבות שנמצאו בין גרסאותיהם של השלושה.
76.   בטרם נצביע על הטעויות, ראוי להבהיר: על המערער לא מוטלת חובה להוכיח את מניעיהן של המתלוננות נגדו. זוהי שאלה שהוא אינו יכול להשיב עליה, והדבר מקבל משנה תוקף בפרשה שלפנינו. לכן, יש לפקפק בקביעה (שקבע בית המשפט קמא בסעיף 146 להכרעת דינו, ע' 616) כי היעדר מניע גלוי להגשת התלונה הינה ראיה נסיבתית נגד המערער. לחלופין, ככל שהיא מהווה ראייה נסיבתית משקלה לא גדול מן הראיה הנסיבתית הנגזרת מטענתו (המוכחת) שאין כל סיבה שבעולם, שהוא כמאמן מוערך ואהוב יפגע פגיעה מינית בחניכות שלו. כפי שהעידו חניכיו ומכריו (גם בפרשת העונש) מדובר באדם ומאמן מקצועי וישר, שנהג בקורקטיות מובהקת בחניכות ובנשים בכלל.
בסופו של דבר לא הנאשם צריך להוכיח את חפותו, אלא המאשימה צריכה להוכיח מעבר לספק סביר, שאדם שאין לו עבר פלילי ואין נגדו תלונות נוספות (לא לפני התלונות ולא אחריהן) נהג באופן כה קיצוני ולא אופייני.
77.   המערער העיד ששי חי היה תלמידו הבכיר והאהוב, אך בשלב מסוים היחסים ביניהם הורעו (ע' 373). הוא העיד שיחסים אלו הפכו ליחסי אהבה-שנאה, גם על רקע סכסוך עיסקי שהתגלע ביניהם שנגע ל"גניבת" חניכים ואי עמידה בהסכמים. שי חי ניסה להכחיש זאת, ואמר שהמערער היה לו כמו אבא (ע' 113, 114), וכי בשנת 2003 נודע לו לראשונה שהמערער משמיץ אותו, אך הוא עצמו לא רצה ברעתו (ע' 132), והוא לא יודע מדוע המערער שונא אותו (ע' 134).
אלא שע.ה. העידה ששי חי אמר לה "שהוא שונא אותו" (ע' 69), ושהיא ידעה על ה"סכסוך התחרותי" שהיה ביניהם (ע' 65). שי חי עומת עם טענה זו בחקירתו הנגדית. הוא הסביר שהוא רק כעס עליו, ואם אמר שהוא שונא, זה היה "בלהט הרגע" (ע' 137).
78.   לשי חי היה תפקיד של ממש בהנעת תהליך הגשת התלונות נגד המערער. היה לו גם תפקיד מרכזי בהפגשה בין שתי המתלוננות ובדרבונן להתלונן במשטרה. להן, השתיים, היה קשר בעייתי של תיאום (תלכי את לעימות; טובים השניים מן האחד; חשוב שתלכי להתלונן). טיב המפגשים ביניהן לא הוברר עד תום במשפט, אך התוצאה ידועה: שתי תלונות על אירועים דומים, עם תהליך דומה של 'הדחקה' ו'היזכרות', ועם דפוס דומה של התרחקות מהנאשם וקריסתה של ההתרחקות בחקירה הנגדית.
לכל הפחות מעורר הדבר חשש לתיאום עדויות ולזיהום עדות אחת את השניה.
79.   ש.ל. טענה שהיא כלל לא הכירה את ע.ה. (ע' 337). כך סיפרה בחקירתה הראשית על האופן שנוצר עימה הקשר לראשונה (ע' 231):
"...רק אחרי כמה שנים, פתאום ענבר, ענבר קוראים לה? נכון? ענבר התקשרה והיא אמרה שהיא שמעה משי שהוא סיפר לה שמשהו קרה והיא גם מגישה תלונה והיא רוצה לדבר איתי."

"ענבר קוראים לה? נכון?". או שמדובר במישהי שבקושי מוכרת לה והיא בקושי זוכרת את שמה, או שמדובר בהטעיה מניפולטיבית של בית המשפט. אין חלופה שלישית.
80.   אבל הדבר תמוה. ש.ל. הייתה חניכה קבועה של המערער והיא התאמנה אצלו בשנת 2002. ע.ה. למדה מחול בסטודיו שליד, הייתה מגיעה לחוג של המערער פעמים רבות וגם התאמנה אצלו במשך חודש במהלך שנת 2002. האמנם הן לא הכירו?
81.   בהודעתה במשטרה (נ/4), נשאלה ש.ל. מה גרם לה למסור עדות שנה וחצי לאחר האירוע וכך השיבה (ע' 2, ש' 40):
"ענבר, חברה שלי שגם התאמנה אצל משה, סיפרה לי על מה שקרה לה, ושאני שמעתי את זה, החלטתי להתלונן".

ש.ל. לא רק ידעה היטב את שמה של ע.ה., אלא גם כינתה אותה "חברה שלי". היא גם ציינה שגם ע.ה. התאמנה אצל המערער.
איך "ענבר חברה שלי" (במשטרה) מתיישב עם "ענבר קוראים לה? נכון?" (בבית המשפט).
מדובר בהתרחקות כוזבת של ש.ל. מע.ה.. ההסבר היחידי להתרחקות זו (מלבד "הדחקה" של היכרותן, כמובן) הוא שש.ל. סברה שההיכרות הזו תותיר רושם שלילי. שהיא תעורר חשש של תיאום עדויות. קרי, זוהי התרחקות מ"פרט מסבך". שהיא כשלעצמה נסיבה מסבכת.
לפחות קורטוב של מניפולטיביות יש כאן.
בית המשפט קמא שגה בכך שלא נתן לעניין זה כל משקל.
82.   גם שי חי ניסה להרחיק עצמו מש.ל. (ע' 119)
ש. אתה מכיר את שירי?
ת. אני לא, לא הכרתי אותה אישית .. מה שההיכרות שלי איתה זה בסטודיו, הייתי מתאמן, היא הייתה מתאמנת באותה קבוצה עם משה. אני חושב שאולי דיברנו פעם פעמיים בכל התקופה הזאת. אני לא, לא התחברתי אליה כל כך ..."

אבל לא כך העידה ש.ל.. כשעומתה עם הטענה שהתאמנה פעמים רבות אצל המערער לאחר האירוע הראשון, אמרה שהיא נהגה להתאמן בהדרכתו של שי חי (ע' 286; הדברים הוצגו לעיל).
גם כאן מעוררים הדברים חשש ותחושה מטרידה, שעדי התביעה מנסים להרחיק עצמם זה מזה, בצורה לא מהימנה. הדבר משליך לא רק על מהימנותם אלא גם מגדיל את החשש שהעדויות היו מתואמות.
בית המשפט קמא התעלם מכך, ובכך שגה.
83.   בנוסף לכך התעוררו שני פרטים חשובים, מטרידים מאוד, הקשורים ללוח הזמנים של הגשת התלונות.
שי חי העיד שפגש נערה בשם נטלי, חניכה שלו, שאמרה לו שש.ל. הותקפה מינית על ידי המערער. נטלי עצמה לא נחקרה במשטרה ולא העידה (וזהו מחדל ממשי כשלעצמו). שי חי פנה אל ש.ל. ושאל אותה על כך, אך היא לא מסרה לו פרטים (ש.ל. העידה כך בע' 343). באחד מן הימים הוא סיפר על כך לע.ה., כפי שפורט בהרחבה לעיל. הדבר הוביל למפגש של השתיים.
בהודעתו מיום 13.7.04 (נ/1) סיפר שי חי שפנה לש.ל "לפני כחודשיים" (שם, ע' 2, ש' 24).
ש.ל. העידה שהמפגש ביניהן היה לאחר שע.ה. הגישה את תלונתה במשטרה (ע' 232):
"...היא הגישה תלונה במשטרה, והיא הייתה מעוניינת שיהיה עוד מישהו, שיבוא עוד מישהו שירצה, כי אז זה יהיה יותר טוב, אפשר לעשות משהו, עדיף השניים מהאחד ...".

אך ע.ה. העידה אחרת וסיפרה שפגשה את ש.ל. ודיברה איתה לפני הגשת התלונה (ע' 13 למעלה). בית המשפט קמא העדיף בעניין זה את עדות ע.ה. (ר' סעיף 39 להכרעת הדין, ע' 575). בית המשפט קמא התעלם מן העובדה שמדברים אלה עלול להשתמע גם דרבון לא לגיטימי להגשת תלונה.
84.   אך בכך לא די. ע.ה. העידה שביום ש"נזכרה" באירוע (בעקבות שיחתה עם שי חי) התקשרה לאביה, ערן ה. ערן ה. ידע לומר כי בתו הודיעה לו על המקרה ביום רביעי בחודש יוני 2004, ומיקם מועד זה באופן מדויק ביום 16.6.04, על פי רישומים שערך ביומנו (ע' 174). על פי שי חי וע.ה., זה היום בו נודע לשניהם לראשונה, שהמערער תקף מינית גם את ש.ל. וגם את ע.ה.
בפרשת ההגנה העיד דר' זמיר קמחי, רופא שיניים ומורה לטאי צ'י, שהיה חניך של המערער והכיר היטב את שי חי ואת ש.ל.. כשנשאל בחקירתו הנגדית כיצד הוא יודע שהמערער מואשם בתקיפה מינית של ש.ל. וע.ה., השיב שגם שי חי סיפר לו על כך (ע' 533). הוא העיד שלאחר ששי חי לא הגיע לפיקניק שערכו כל חברי החוג, הדבר הפתיע אותו משום ששי חי היה תלמידו הבכיר של המערער. לדבריו, אחרי הפיקניק שי חי התקשר אליו וביקש לבוא וללמוד אצלו טאי צ'י. כשהשיב לו דר' קמחי שיש קוד אתי בין מדריכים והוא לא ילמד תלמיד של המערער השיב לו שי חי:
"... משה כבר לא המורה שלי. הייתי די בהלם ... גם מבחינת שי הוא העריץ אותו, ואז אני אומר לו מה פתאום. הוא אומר אני לא יכול ללמוד אצל אדם כזה שהטריד 2 תלמידות קטינות ... הייתי די בהלם...".

דר' קמחי הוסיף שניהל עם שי חי שיחות נוספות בנושא, ושהשיחות היו בסמוך למועד קיום הפיקניק.
המועד בו ידע שי חי על הטרדה מינית של שתי תלמידות היה הפיקניק.
דר' קמחי העיד שהפיקניק נערך באמצע חודש מאי 2004 בסמוך ליום העצמאות (ע' 541).
85.   זוהי עדות מטרידה ביותר. על פי הדברים ידע שי חי על שתי תלונות נגד המערער כבר באמצע חודש מאי 2004, חודש לפני המועד עליו הוא וע.ה. מצהירים. גם כאן, מטילה עדות זו צל על מהימנותם של שי חי וע.ה., ומעוררת חשש שבבית המשפט לא סיפרו עדי התביעה את הסיפור האמיתי לפחות בכל הנוגע לתהליך הגשת התלונה.
86.   בית המשפט קמא דן בטענה זו בסעיף 138 להכרעת הדין (ע' 609), וקבע שלא ניתן לקבוע תאריך ודאי של הפיקניק על בסיס עדותו של קמחי. בין היתר קבע כי מאחר שהעד אמר שלקראת הקיץ בערך בחודש מאי (הקו התחתי במקור), עברו חברי החוג להתאמן בפארק, הרי ש"מדובר בהערכת זמנים בלבד".
קביעה זו לא ברורה בכל הכבוד. ראשית אין קשר בין מועד העברת האימונים לפארק לבין הפיקניק בפארק הירקון (עליו העיד העד קמחי). שנית, העד ידע למקם את אירוע הפיקניק במועד קרוב.
יתרה מזאת, המערער בעצמו העיד שהפיקניק היה "קצת אחרי יום העצמאות" ונערך ביום 15.5.04 (ע' 376) – עדות התואמת את עדותו של קמחי.
בכל הכבוד, בית המשפט קמא שגה גם בעניין זה.
87.   תמיהה נוספת עולה בהקשר של מעורבותו של שי חי. בחקירתו במשטרה מיום 13.7.04 (נ/1), מסר שע.ה סיפרה לו שהמערער "עשה לה מסג' ואחר כך הכניס את היד מתחת למכנסיים ודחף את האצבעות שלו..." (שם, ע' 1, ש' 10), ושהיא רמזה לו "שהוא אמר שמטפל בה בצ'קרה התחתונה שזה בתוך התחת ורמזה לי שלשם הוא דחף את האצבעות...".
לגבי ש.ל אמר שזו סיפרה לו שהמערער "נסע עם האוטו למקום בודד וניסה לנשק אותה ודחף לה ידיים לכל מיני מקומות..." (שם, ע' 2, ש' 25).
אלא ששתי המתלוננות העידו שלא סיפרו לשי חי כיצד המערער נגע בהן!
ע.ה. העידה שמספר דקות לאחר ששי סיפר לה על המקרה של ש.ל, היא אמרה לו "שנראה לה" שהוא נגע גם בה (ע' 10). מאוחר יותר הוא התקשר אליה וניסה לנחש בטלפון, ולדבריה: "לא הסכמתי להגיד, אמרתי לו בערך, והוא אמר טוב את חייבת להגיש תלונה...".
ש.ל נשאלה בחקירתה הנגדית אם סיפרה לשי חי על המקרה (ע' 345 למטה):
ש. ולשי לא סיפרת לשי שום דבר אף פעם?
ת. לא.
ש. עד היום בעצם.
ת. לא סיפרתי לו כלום.

סתירה מהותית זו לא רק מקעקעת את מהימנות המתלוננות ושי חי, אלא גם שהיא מעלה חשד כבד לתיאום עדויות מוקדם טרם חקירתו של שי חי במשטרה.

שאלת המיקום והזמן
88.   בכתב האישום טענה המשיבה שאירוע האינוס של ש.ל. התרחש "במהלך עונת החורף בשנת 2002" (במועד לא ידוע). על פי כתב האישום (סעיף 4 לאישום הראשון) ארע האירוע כשהמערער והמתלוננת "נמצאים בתוך מכוניתו החונה של הנאשם". קרי, לטענת המשיבה, האירוע היה לא תוך כדי נסיעה. מיקום המכונית החונה לא הוצג. גם מכוניתו של המערער לא תוארה.
נדון תחילה בשאלה זו.

מיקום אירוע האינוס
89.   ביום 8.7.04 מסרה ש.ל. את הודעתה במשטרה, שהוגשה וסומנה נ/4. בע' 1-2 (שורות 23-24), אמרה ש.ל. (לאחר שתיארה את האירוע): "הסיפור הזה קרה בחניה ליד הספריה עוד לפני שהתחלנו לנסוע".
ש.ל. התבקשה לתאר בחקירתה הראשית את אותה חניה, ובעדותה התייחסה ל"חניון" (ע' 216):
ש. אוקיי. תתארי לנו את החניון הזה? איך הוא, איזה חניון זה?
ת. היו המון מכוניות זה היה מחוץ לספרייה ...
ש. אוקיי. חניון פתוח?
ת. כן.

90.   את רכבו של המערער תיארה ש.ל. כך (ע' 216):
"אני זוכרת אוטו לבן עם מדבקה של איסיי ... זה היה אוטו רגיל, זה לא אוטו מסחרי ... זה היה אוטו לבן וזה היה אוטו משפחתי ...

ובהודעתה (נ/4, ע' 1, ש' 10):
"משה הסיע אותי באוטו שלו ... היה לו אוטו לבן. אני ממש לא מבינה בסוגים של מכוניות. אוטו קטן. היו לו שתי מכוניות בבית ובפעם הזו זו הייתה מכונית קטנה, לבנה עם מדבקה של "ISAI"..."

נסכם את גירסתה בשלב זה: הארוע התרחש ברכב משפחתי (לא מסחרי) קטן בצבע לבן ועליו מדבקה של "איסיי" (ISAI - שם החוג של המערער ושם שיטת האימון שפיתח) כשהרכב היה בחניון מחוץ לספריה.
91.   בלחץ החקירה הנגדית השתנתה הגירסה במקצת. תחילה אמרה שהיא זוכרת שהאירוע היה באזור הספרייה, ואחר כך הוסיפה (ע' 252):
"אני זוכרת שזה היה באזור מגרש החנייה, ואני חושבת שנסענו קצת, לא זוכרת שהרגשתי משהו..."

בניגוד לדברים שאמרה במשטרה, לפיהם הנגיעה (החדרת אצבע לאיבר המין) הייתה עוד "לפני שהתחלנו לנסוע", בעדותה היא חושבת שהם נסעו "קצת". אם כך, עלתה השאלה האם לטענתה ההחדרה הייתה במהלך נסיעה, אך ש.ל. שללה זאת (ע' 252).
ש.ל. אמרה שאינה זוכרת אם ההחדרה הייתה לאחר שנסעו מספר דקות, אך מיד בהמשך אמרה שזה קרה כדקה לאחר שהתחילו לנסוע, ומכאן נשאלה (ע' 253):
ש. והמקום שבו עצרתם, את אומרת ואז עצרתם את הרכב ... איפה זה היה? איך זה נראה? מה היה שם מסביב?
ת. אני זוכרת שזה היה בחניון. זה היה בחניון ויש חניון גדול.
ש. איזה חניון?
ת. אז חניון נוסעים קצת ועוצרים.
השופטת אמסטרדם: זה חניון איזה? של מה?
ת. החניון ליד הספרייה. מחוצה.
ש. אחרי דקה של נסיעה ...
ת.  זה חניון

ובהמשך (ע' 254):
ת. אז כמו שאמרתי. נכנסנו לתוך האוטו, כן, נסענו. במשך דקה ואני אמרתי חניון. חניון לוקח כמה דקות לצאת כבר מהחניון לוקח לצאת.
ש. איזה חניון של הספריה? יש שם בדיוק 12 מכוניות. בדיוק
ת. יש את הספרייה. אתה יוצא ...

92.   בעניין זה התגלתה סתירה ברורה (החדרת אצבע בחניון לפני שהתחילו לנסוע אל מול החדרת אצבע בחניון לאחר שהתחילו לנסוע ועצרו) וכן עולה תמיהה של ממש (אם החניון הוא מחוץ לספריה, האם נסיעה של דקה לא מספיקה כדי לצאת ממנו?!), אך אנו רוצים להפנות לשגיאה קשה לטעמנו של בית המשפט קמא בעניין זה.
בהכרעת הדין אימץ בית המשפט קמא את גירסתה הבסיסית של ש.ל. בעניין מיקום האירוע: קרי, המערער החדיר את אצבעו לאיבר מינה, בעת עצירה של רכבו הלבן הקטן נושא מדבקת "איסיי", בתוך החניון שליד הספריה.
93.   המערער לא רק טען שהאירוע מעולם לא התרחש. הוא גם טען שאין זירת התרחשות אפשרית של האירוע, דוגמת הזירה שתיארה ש.ל: משמע, אין חניון ליד הספריה ולא היה לו או ברשותו רכב לבן עם מדבקה של איסיי!
מדובר בשתי טענות עובדתיות קלות לבדיקה.
כיצד בחן בית המשפט קמא את הטענה?
בסעיף 121 להכרעת הדין (ע' 603) קבע בית המשפט קמא:
עוד לדברי הנאשם, בעת שהגיע לסטודיו, הוא נהג להחנות את רכבו באחד הרחובות הצדדיים, ולא החנה אותו במגרש ליד הספרייה, והוא אף אינו מכיר את מגרש החניה הציבורי הסמוך לספרייה (עמ' 390 שורה 24).
משמע, הנאשם הרחיק עצמו מ"זירת העבירה" – החניון ליד הספרייה.

הקורא פיסקה זו עלול להתרשם שהמערער הודה כי קיים "מגרש" (או חניון) ליד הספרייה אך הוא לא החנה בו את רכבו ("במגרש החניה הציבורי [בהא הידיעה] ליד הספרייה").
ראוי להציג את הדברים במלואם מן הפרוטוקול (ע' 390, החל מש' 5 ואילך). המערער נשאל בחקירה ראשית אם החדיר את אצבעו לאיבר מינה של ש.ל. ומכחיש בתוקף. מכאן הפרוטוקול:
כבוד השופטת שפירא: ובמגרש חניה?
העד: בוא נגיד ככה, אין שם שום דבר כמגרש חניה, יש מקומות חניה ברח'
עו"ד מרוז: לא, תקשיב רגע, קודם כל השופטת שאלה אותך האם במגרש חניה כן, אז קודם כל תגיד.
העד: לא. לא.
ש. הו. ומה אתה רוצה להגיד על מגרש החניה?
ת. אנחנו חנינו ברחובות הצדדיים.
ש. מי זה אנחנו?
ת. כל מי שלימד –
עו"ד פלוס: מי זה אנחנו? תדבר אתה.
כבוד השופטת שפירא: לא, אבל גברת, באמת, לא להפריע.
כבוד השופט טימן: זה –
העד: אני חניתי ברחובות הצדדיים, מאחורה או מקדימה.
עו"ד מרוז: טוב עכשיו תגיד –
כבוד השופט טימן: אבל יש שם מגרש חניה ליד הספרייה? כי
העד. לא. מקדימה רחוב סוקולוב.
כבוד השופט שפירא: ועל יד רחוב סוקולוב?
העד: זה סוקולוב 56. מאחורה רח' קטן 8. אני זוכר.
כבוד השופטת שפירא: יש מגרש חנייה ציבורי ליד הספרייה בקרוב? בסמוך?
העד: לא, אולי יש ואני לא יודע. יש במרחק של 300 מטר בתשלום. לא מכיר.

בניגוד למה שנכתב בהכרעת הדין וצוטט לעיל, המערער לא אמר שיש חניון או מגרש חנייה מחוץ לספרייה. בדיוק ההיפך, הוא שב ואמר שאין מגרש כזה, שהוא (כמו אחרים) חונה ברחובות הצדדיים, ושהחניון הציבורי היחיד שיש באיזור הוא במרחק 300 מטר. זאת בניגוד מובהק ובולט לעדותה של ש.ל. שאמרה שהאירוע אירע ב"חניון גדול".
94.   המערער הכחיש את דבר קיומו של אותו "חניון" אליו התייחסה ש.ל.. הוא לא הרחיק עצמו מ"זירת העבירה", כקביעתו של בית המשפט קמא, אלא הכחיש את קיומה של ה"זירה" (ולא של נוכחותו בזירה מוכחת). עצם קיומה של "הזירה" כלל לא הוכח בפני בית המשפט קמא. האינדיקציה היחידה לקיומה היא עדותה של ש.ל., שלא נתמכת בכל ראייה נוספת (לא עדות, לא צילום).
נמחיש את הבעייתיות. נניח שש.ל. הייתה טוענת שאירוע האינוס התרחש בתאריך ספציפי באותו מקום (החניון שליד הספרייה), והמערער היה טוען טענת אליבי: בתאריך זה הייתי בחו"ל. האם ניתן היה לקבוע כי המערער נכח בזירת העבירה על סמך עדותה של ש.ל. בלבד, בלי לבחון את טענת האליבי של המערער. האם בהעלותו טענת אליבי (שלא הופרכה), היה המערער "מרחיק עצמו מן הזירה"?!
עולה, שההסבר של בית המשפט קמא לקיומה של הזירה מבוסס על התרשמותו מעדות המתלוננת בלבד. המערער הכחיש קיומה של זירה כזו, ודבר קיומה לא הוכח בפני בית המשפט קמא. בוודאי לא באופן ובמידה הנדרשים במשפט פלילי.
בית המשפט קמא שגה בכך שגיאה כפולה היורדת לשורשו של עניין. הוא שגה בכך שלא נתן משקל להעדר הוכחת זירת האירוע. הוא החריף את שגיאתו בכך שראה בעצם הכחשת הזירה (שקיומה לא הוכח) "התרחקות" מעובדה מסבכת.
95.   אך בכך לא תמו הספקות והתמיהות ביחס לקביעה בדבר זירת העבירה הנטענת. הראינו שנתגלתה סתירה בין האמור בהודעתה של ש.ל. (נ/4) לבין עדותה. במשטרה אמרה, ברחל בתך הקטנה, שמעשה האינוס בוצע בחניון לפני תחילת הנסיעה ובבית המשפט אמרה שהיה זה בחניון לאחר תחילת הנסיעה (אם כי בעצירה). אלא שבמקום אחר, מסרה ש.ל. גירסה שלישית, השונה בתכלית השינוי ביחס למקום האינוס.
ש.ל. העידה ביום 19.12.06. תשעה ימים קודם לכן, היא הגיעה למשרדי התביעה להכנה לקראת עדותה. במסגרת "פגישת הרענון", כפי שהגדירה אותה התובעת, מסרה ש.ל. לתובעת עובדות חדשות, ואלו הועלו על הכתב. כך נכתב שם בין היתר (נ/7):
"הספורטק רחוק מהבית שלה מרחק הליכה של 45-50 דקות והסטודיו של לאה מנור רחוק כ-25-30 דק' הליכה. אירוע האונס היה בסטודיו של לאה מנור והוא הסיע אותה בגלל מחלתה, לבד. האירוע השני היה בדרך חזרה מהספורטק...".

96.   הקורא קריאה תמה של מסמך זה מבין שאירוע האינוס היה בסטודיו, לא בחניון ולא בדרך מהסטודיו. גם הניסוח בהמשך הפיסקה מחייב מסקנה זו: האירוע השני היה בדרך מהספורטק ולא בתוך הספורטק.
התרשומת המדוברת הוגשה כהשלמה להודעתה של ש.ל. במשטרה (נ/4) בסוף הדיון, והיא סומנה נ/7.
בית המשפט קמא התעלם ממנה לגמרי בהכרעת דינו, ובכך שגה.
97.   אך בכך לא תמו התמיהות. ש.ל. העידה כאמור שאירוע האינוס התרחש ברכבו של המערער, רכב משפחתי לבן קטן ועליו מדבקה של איסיי. כבר בחקירתו במשטרה (1.11.04) נחקר על כך המערער (ת/6, ע' 3, ש' 66):
ש. האם הייתה לך מכונית קטנה עם מדבקה של איסיי? [בסוף ההודעה מקפיד המערער לתקן את החוקר ומציין: "אתה שאלת אותי אם הייתה לי מכונית קטנה לבנה עם מדבקה של איסיי ולא כפי שרשום מכונית קטנה עם מדבקה של איסיי].
ת. לא, אין לי מדבקות של איסיי.
ש. אוטו קטן לבן היה לך פעם?
ת. אין כזה דבר.
ש. אוטו קטן או אוטו לבן?
ת. יש לי אוטו ירוק כהה קטן והיה אוטו גדול לבן.

יתרה מזאת, לאחר מספר ימים בוצע עימות בינו ובין ע.ה. בסיום העימות נחקר בקצרה ונשאל אם רוצה להוסיף דבר מה (ת/9, ע' 2, ש' 38):
ש. יש לך מה להוסיף?
ת. אני אמרתי לך שהיה לי אוטו לבן. הוא היה בצבע כסף, לא לבן.
ש. אז מדוע אמרת שהיה לבן?
ת. כי היה פעם אוטו לבן שנגנב לפני שמונה שנים.

הנה, לטענת המערער גם הרכב שמתארת ש.ל. כזירת ההתרחשות אינו קיים במציאות! שאלה זו לא נבחנה כלל על ידי בית המשפט קמא, אך היא מעלה ספקות רבים ביחס לעדותה של ש.ל.. ואם כך היא זוכרת בכנות, מתעורר ספק כבד משקל באשר לתקפות זיכרונה (שהודחק והתעורר) כבסיס להרשעה בפלילים.
אך טענתו של המערער שכלל לא היה לו רכב קטן לבן עם מדבקת איסי (לא רכב כזה ולא מדבקה) כפי שתיארה ש.ל. כזירת התרחשות העבירה, חייבת הייתה להיבחן. על התביעה היה להוכיח את העובדות התומכות בעדותה, ומשלא הוכחו, היה מקום לתת משקל של ממש לעדותו של המערער בעניין זה, ועל-יסוד כך לקבוע שלא הוכחה זירת האירוע.
בית המשפט קמא לא עשה כן, ובכך שגה.
98.   כפי שנראה בהמשך, הוכחת מועד האירוע נתונה בקשיים גדולים עוד יותר, שתוצאתם היא שהעדה חזרה בה מן המועד האמור בכתב האישום (2002), ולעומתו המועד החדש הנטען (2003) לא עלה בעדותה (אלא בהודעת ב"כ המאשימה) ולא נבחן בחקירה נגדית וממילא לא הוכח. הלכה למעשה לא הוכח מועד לאירוע – וכל מועד מעורר סתירות היורדות לשורשו של עניין.

זמני האירועים
99.   שתי המתלוננות נחקרו במשטרה בראשית חודש יולי 2004, ומסרו גרסאות על אירועים שאירעו בשנת 2002. לפי עדויותיהן במשטרה, וכפי שהוצג בכתב האישום, האינוס הנטען של ש.ל. אירע בחורף 2002 בהיותה בכיתה י"א, ואילו הניסיון לנשקה (שניתק את ההדחקה) אירע בהמשך אותה שנה לפני אמצע 2002. האירוע של ע.ה. אירע בהיותה בכיתה ט' לפני חג הפסח באביב 2002. גם אביה של ע.ה מיקם את האירוע כשנתיים לפני שביתו סיפרה לו על כך, קרי באביב 2002 ((ע' 171, ע' 173).
לפי מועדים אלה, היתה ש.ל. בעת האינוס בת כ-16 ומחצה (בניגוד לאמור בסעיף 2 לפרק המבוא של כתב האישום), וע.ה היתה בעת המעשה המגונה בת פחות מ-15.
100. שי חי מציב את האירועים בלוח זמנים שונה. ראינו שהמועד בו שוחח עם ע.ה היה באביב 2004 (בין מאי ליוני). לדבריו: "היא [ע.ה.] סיפרה לי שזה היה בערך כמה חודשים, לפני שנה אולי אפילו, קצת פחות" (ע' 118). הוא גם העיד בהמשך שע.ה., ידידתו (כהגדרתו) "במשך כמעט שנה שמרה את זה בתוך הבטן" (ע' 141). דברים דומים אמר במשטרה (נ/1 ע' 1 ש' 6).
דבריו של שי חי מצביעים על כך שהאירועים אירעו בשנת 2003 דווקא (כשנה לפני יוני 2004), ובוודאי לא ב-2002. שי לא הדחיק, לא שכח, ולא טען לבלבול כלשהו. הוא קירב את המועד מטעמים שלא הובהרו.
בצירוף מקרים משונה, כך קרה גם עם עדותה של ש.ל..
101. האמת היא, שביחס לאירוע האינוס של ש.ל., פשוט לא ניתן לקבוע מועד שיתאים לראיות שנמסרו לבית המשפט.
ש.ל. היא ילידת 28.7.85. בשנת 2002 היתה בכיתה י"א. בשנת 2003 היתה בכתה י"ב. היא העידה שהתאמנה אצל המערער עד שנת 2002 (מועד האירוע השני).
בעדותה בבית המשפט היא שבה וחזרה על כך שהאירוע אירע כשהיתה בכיתה י"א.
לעומת זאת, בהכרעת הדין נקבע כי שני האירועים ארעו בשנת 2003. האינוס בחורף והמעשה המגונה לאחר מכן באביב. ש.ל. לא העידה כך מעולם. איך דילג האירוע שנה שלמה קדימה?
102. בראשית עדותה העידה ש.ל. (ע' 214) שבסוף גיל 15-16 שזה סוף כתה י' רצתה להתחיל ללמוד קונג פו ... "התאמנתי בערך בגילאים בין 16-18, שזה היה 15 וחצי עד 17 וחצי, "שזה י וסוף י"א".
מכאן והלאה החלה ש.ל. לשנות את גירסתה בעניין זה. תחילה (ע' 219-220) אמרה שהמקרה השני (הניסיון לנשק) ארע כשהייתה באמצע כתה י"א, כשהייתה בת 16.5 – טענה שסתרה את גירסת כתב האישום (לפיה בעת האירוע השני הייתה בת 17.5-18), אך לבקשת התובעת היא תיקנה את עדותה ("טוב אני הייתי בת 17 כבר"). כשאמרה לאחר מכן שהמקרה השני היה בקיץ, בסוף כתה י"א, נשאלה (ע' 233):
ש. איזה שנה אנחנו נמצאים?
ת. זה אמור להיות 2001, התחלתי 2000, או סוף 2001 תחילת 2002.
ש. הקיץ?
ת. זה היה בקיץ. זה אמור להיות אני חושבת 2002. ב- 2003 אני סיימתי י"ב וב-2002 זה אמור להיות.


כבוד השופטת שפירא: אז קיץ 2002. אם סיימת בקיץ 2003.
ת.  אני מצטערת, בתאריכים אני ממש לא טובה.

לא נתפוס את העדה "בתאריכים". די לנו בעדותה העקבית שהאירועים היו בכיתה י"א. מנקודה זו אינה סוטה בכל עדויותיה וגרסאותיה.
103. בנקודה זו חשוב להוסיף פרט נוסף. ש.ל. העידה שהאירוע השני, שבו המערער ניסה לטענתה לנשקה לאחר שהסיעה לביתה במכוניתו, גרם לה להיזכר באירוע הראשון, ולספר להוריה על כך (כאמור לעיל, היא סיפרה לאביה רק על הניסיון לנשק). לאחר התייעצות עם הוריה, הלכה יחד עם אביה להגיש תלונה למשטרה, ולדבריה, עשו כן בקיץ שנת 2002. זו הייתה תלונתה הראשונה, ואילו תלונתה השנייה, הצהירה התובעת, נמסרה ביום 8.7.04 (ע' 233). ש.ל. העידה גם שע.ה. פנתה אליה (בתיווכו של שי חי) שבוע-שבועיים לפני הגשת התלונה ביולי 2004 – קרי, בסוף חודש יוני 2004.
104. כך מסתיימת חקירתה הראשית של ש.ל. בבית המשפט ומכאן נעשה סיכום ביניים של גירסתה:
·       אירוע האינוס היה בתחילת שנת 2002, כשהייתה בת קרוב ל-16.5.
·       אירוע הניסיון לנשק ארע באמצע שנת 2002, כשהייתה בת קרוב ל-17.
·       שני האירועים ארעו כשש.ל. הייתה תלמידת כתה י"א;
·       לטענתה, זמן קצר לאחר האירוע השני, בקיץ 2002, התלוננה ש.ל. במשטרה (יחד עם אביה) בפעם הראשונה נגד המערער.
·       בסוף חודש יוני 2004 פנתה אליה ע.ה. בעניין.
·       ביום 8.7.04 הגישה תלונה מפורטת נגד המערער.
105. כבר מראשית החקירה הנגדית, החלו לצוץ התמיהות ביחס לתיאור המועדים. ראשית היא עומתה עם העובדה שבחקירתה במשטרה (נ/4), אותה מסרה בגיל 19 (8.7.04), אמרה כי האירוע הראשון היה לפני שנה וחצי - כלומר, בעת שהייתה בת 17.5 (ולא 16.5). היא נדרשת להסביר זאת (ע' 241-242):
ת. זה כמו שאני אמרתי. מגיל 16-18 בערך, אז התחלתי ב-15 וחצי וסיימתי ב-17 וחצי, אז כל זה...
ש. שנה וחצי אחורה.
עו"ד פלוס: זה תשובה. היא ענתה לך?
עו"ד מרוז: רגע, לא
כבוד השופט טימן: לא, זה לא נכון. היא עוד פעם, היא כאן היא אומרת 17 וחצי, ועכשיו היא מספרת לנו על 15 וחצי עד 18 זה לא אותו דבר.

זוהי סתירה ברורה בדבריה, וש.ל. לא מצליחה להסביר אותה. היא מתעקשת כעת שהיא סיימה את לימודיה בחוג של המערער בגיל 17.5 (סמוך לקרות האירוע השני, שבגינו עזבה) אך אם כך, הרי שהאירוע הראשון היה מספר חודשים קודם לכן – כשהייתה בת 17. לא בגיל 16.5 כפי שהעידה בחקירתה הראשית ולא בגיל 17.5 כפי שמסרה במשטרה.
גירסאות אלה בלבלו גם את שופטי בית המשפט קמא, ולשאלתם מתי היה האירוע הראשון, השיבה שהוא ארע כשהייתה בת 16.5 (ע' 246) וחוזרת על כך (ע' 247). בהמשך השיבה שהאירוע הראשון ארע שנתיים וחצי טרם הגשת תלונתה ביום 8.7.04, קרי, בראשית 2002, עת הייתה בת קרוב ל-16.5 (ע' 248-249).
106. ב"כ המערער דאז החל לחקור את ש.ל. אודות האירוע עצמו (אינוס במסווה של טיפול, לטענתה), שלדברי ש.ל. הבינה אותו בעת עדותה כניצול של תמימותה (ע' 279):
ש. מה זאת אומרת למה ניצול מיני, הרי את הסכמת והוא מציע לך את זה?
ת. הוא, אני הייתי קטינה, בגיל 16.
ש. לא, את היית בת 17 וחצי גברתי, את מבינה?

107. ב"כ המערער הציג לש.ל. את הטענה שהיא התאמנה אצל המערער שלוש פעמים בשבוע לפחות עד לחודש אפריל 2003 – הרבה אחרי קרות האירוע השני לטענתה. ש.ל. שללה אפשרות זו ואומרת שהיא זוכרת שהאירוע השני היה בקיץ (ע' 285).
ב"כ המערער הציג לה טענה של דר' זמיר קמחי, לימים עד מטעם ההגנה, שהצהיר בפניו כי למד אצל המערער מחודש ספטמבר 2002, וש.ל. נכחה בשיעורים עד חודש אפריל 2003 (ע' 288).
הדבר הטריד את כבוד השופטת שפירא שאמרה בדיון: אבל בכתב האישום נכתב ב-2002 (ומכאן מתחיל פולמוס על התאריכים).
ש.ל. הגיבה לטענתו של זמיר קמחי: "אבל לא הייתי ב-2003 שם, וגם בימי שישי אני לא זוכרת שהיו לנו בכלל אימונים" (ע' 289). היא הסבירה שבשנת 2003 לא הייתה כי "היו לי בגרויות".
חשוב להעיר כבר כאן: ש.ל. העידה בעקביות שהאירוע השני היה הסיבה להפסקת השתתפותה בחוגו של המערער, משום שאירוע זה הזכיר לה את האירוע הקשה הראשון של האינוס. כאן היא מציינת, כבדרך אגב, שלא השתתפה בחוג בשנת 2003 מסיבה פרוזאית – לימוד לבגרויות.
ב"כ המערער הציג לש.ל. תמונות בהן היא מצולמת בסדנה שערך המערער בקיבוץ נחשונים, ואומר לה כי הסדנה נערכה בחודש אפריל 2003 (נ/5). ש.ל. אישרה שהשתתפה בסדנה (ע' 298), והסבירה:
ת. אני יודעת אחרי האירוע השני לא הלכתי, אחרי כמה ימים הלכתי כבר למשטרה ...
כבוד השופטת אמסטרדם: זאת אומרת הסדנה הייתה צריכה להיות לפני האירוע השני.
ת. כן.

108. הנה הבעיה. אם הסדנה היא לפני האירוע השני, כי אז הוא אירע אחרי אפריל 2003, כשהיא היתה בכיתה י"ב. בניגוד בולט וחזיתי לגרסאותיה הקודמות ובכלל זה עדות בחקירה ראשית. כך, מועד כתב האישום נסתר.
אם מנגד הסדנה היתה אחרי האירוע השני, כי אז היא הצטרפה לסדנה כשנה אחרי היזכרותה באירוע הראשון (באונס), קרי לאחר שתמה השיכחה, ולאחר שסיפרה את הדברים להוריה ואף ניגשה למשטרה להגיש תלונה בליווי אביה (בפעם הראשונה). הדברים לא מתקבלים על הדעת.
109. וזו לא הבעיה היחידה שמתעוררת ביחס ללוח הזמנים שהציגה ש.ל.. ב"כ המערער הציג לה מזכר שערך עד התביעה החוקר רונן עוז (ת/2), מיום 7.7.04, לפיו ש.ל. אמרה לו שאת תלונתה הראשונה במשטרה הגישה שנה קודם לכן, קרי בחודש יולי 2003 לערך (בניגוד לעדותה בחקירתה הראשית). בשלב זה קמה התובעת והתנגדה (ע' 300):
"סליחה, אני מבקשת לעצור רגע. אני מתנגדת לשאלה, כי אני לא מבינה על מה הסנגור מתבסס. אנחנו מדברים לפי גרסתה על 2002, היא אמרה שבקיץ 2002 היא הלכה ואתה אומר פתאום 2003 ..."

קרי התביעה התעקשה על מועדי כתב האישום, וקבעה את החזית לפי מועדים אלו, על-אף הסתירות שהציגה ההגנה.
לאחר דין ודברים התייחסו לכך שתי חברות המותב קמא (ע' 301).
כבוד השופטת שפירא: "יש פה נושא של התאריכים שיצטרכו לברר אותו. זה כבר ברור לנו".
כבוד השופטת אמסטרדם: "כל צד יצטרך להבין את השתלשלות העניינים לפי ראות עיניו".
110. לא ניתן לפסוח מבלי להזכיר קושי נוסף, (אם כי מישני בעוצמתו). בעוד שבמשטרה מסרה ש.ל. שהיא סיפרה להוריה רק כשבוע וחצי אחרי האירוע השני (נ/4 ע' 2 ש' 30), בבית המשפט היא העידה שסיפרה להם על כך מיידית (ע' 226). 
111. ש.ל. העידה ביום 19.12.06 והייתה אמורה להיות עדת התביעה האחרונה. בדיון ההוכחות הבא, ביום 21.12.06, הייתה אמורה להתחיל להישמע פרשת ההגנה. והנה, בפתח הדיון (ע' 355), הודיעה התובעת לבית המשפט קמא, שהיא שוחחה בטלפון עם ש.ל., וזו אמרה לה שהיא מצאה קבלות של תשלומים לחוג, ומהן, הסבירה התובעת "ניסינו לעשות איזשהו שחזור". ומה העלה השחזור של התובעת וש.ל.? כך אמרה התובעת:
"עולה שאכן המקרה הראשון אירע בחורף 2002, זאת אומרת חורף 2002, זה סוף שנת 2002, תחילת 2003. כשהיא הייתה בת – כמו שהיא אמרה בהודעה, לא כמו שהיא אמרה כאן. והמקרה השני היה באביב 2003 כשהיא הייתה בת 17 ועשרה חודשים...".

וממשיכה התובעת:
"...לצורך העניין הזה אין לי ברירה אלא לזמן אותה שוב, ולעשות תרשומת קודם כל מסודרת על התאריכים והקבלות ... אז הסנגור מוכן שהנאשם יעיד, ואנחנו בדיון הבא נביא את המתלוננת להשלמה רק על הנקודה הזאת, ואז נעשה איזה שהיא...
כבוד השופטת אמסטרדם: אבל אם זה מוסכם על שני הצדדים ...
עו"ד מרוז: לא, לא, זה לא עניין של מוסכם, לא מוסכם. בגלל שהיא התעקשה כל כך אז אנחנו צריכים שהיא – זה לא מדובר פה על חצי שעה, מדובר על מספר דקות, גברתי,..."

ואכן, לסיכום הודיעה התובעת (ע' 356): "אז בכפוף להסתייגות הזאת, אני אומר היום אלו עדיי".
112. כעת אומרת התביעה, כביכול מפיה של ש.ל., ארע המקרה הראשון בחורף 2002, ובמילותיה של התובעת "זאת אומרת חורף 2002, זה סוף שנת 2002, תחילת 2003", ואילו המקרה השני ארע ב"אביב 2003" כשש.ל., לדברי התובעת, הייתה בת "17 ועשרה חודשים". לא ברור על סמך מה ביססה התובעת את גילה המדויק של ש.ל. בעת האירוע השני, אך לפי ההודעה ולנוכח תאריך לידתה של ש.ל. (28.7.85), ארע האירוע השני בסוף חודש מאי 2003.
כבר עתה נבהיר, כי שינוי מעין זה ראוי היה שיוביל לחקירה חוזרת של ש.ל. בידי החוקר שחקר את התיק, תוך גביית הודעה מדויקת ובה שאלות ותשובות, כדי שתהיה בפני ההגנה לא רק גרסתה הסופית, אלא גם הדרך (העקלקלה?) שבה הגיעה אליה.
113. על-כל-פנים התביעה הייתה אמורה להעיד פעם נוספת את ש.ל.. הסכמתו של ב"כ המערער בפני בית המשפט קמא הייתה שעדותו של המערער תישמע לפני שש.ל. תוחזר להעיד. הסכמה זו הוא נתן דווקא משום שהגרסה החדשה סותרת את כתב האישום (ומעוררת קשיים נוספים שהיו מתבררים בחקירה הנגדית הנוספת).
ברור מכך, שב"כ המערער לא הסכים לתיקון כתב האישום (דבר שלא התבקש על-ידי המאשימה), ואף לא לויתור על חזרתה של ש.ל. לדוכן. הויתור נסוב על העדת המערער לפני העדתה החוזרת של ש.ל.. ומכאן גם דבריה של התובעת: "בכפוף להסתייגות הזאת, אני אומר היום אלו עדיי."
114. אבל גם לאחר שהמערער סיים את עדותו, ואף לאחר שנשמעה כל פרשת ההגנה, המאשימה לא זימנה את ש.ל. לעדות.
כך, נותר כתב האישום על כנו, ולצידו עדותה הלא משכנעת של ש.ל. אשר נקלעה לקשיים יסודיים בחקירה הנגדית, ומולם הצהרתה (ללא עדות) של התובעת, שמשמעה העיקרי הוא שכתב האישום לא הוכח.
115. באופן שקשה להבינו, בית המשפט קמא לא בחן את הראיות ואת התמיהות שעלו מהן. תחת זאת, מופיעים בהכרעת הדין בסעיף 74 הדברים הבאים (ע' 588):
"מועד התרחשות האירוע הראשון המצויין בכתב האישום תוקן ע"י התביעה, לאחר עדותה של ש.ל. ובעקבות עדותה (סוף עמוד 354 לפרוטוקול ותחילת עמ' 355)".
...
לאחר תום עדותה ביקשה התביעה לתקן את כתב האישום בהסכמת הסניגוריה, וציינה כי האירוע הראשון אירע בחורף 2002 בעת שש.ל. היתה בת 17 שנים ומספר חודשים, ובאירוע השני באביב 2003 היא היתה כבר בת 17 שנים ועשרה חודשים.
על אף שש.ל. התקשתה כאמור, לזכור את גילה המדויק בעת האירוע הראשון. היא ציינה כי התאמנה אצל הנאשם במשך שנתיים בגילאים 17.5– 15.5 שנים, מכתה י' ועד סוף כתה י"א..."

בכל הכבוד זהו תיאור שגוי מן היסוד של הדברים שאירעו באולם בית המשפט והוקלטו במלואם. התביעה לא ביקשה לתקן את כתב האישום. ההגנה לא הסכימה לתיקון כתב האישום.  המועד בכתב האישום היה ונותר 2002.
נשוב ונבהיר, שלא מצאנו בפרוטוקול הדיון ובתי בית המשפט שום ביטוי, בכתב או בע"פ, לתיקון כתב אישום או לבקשה לתיקונו.
116. בסעיף 95 להכרעת הדין צוין (ע' 595):
"אין מחלוקת שהסדנה בנחשונים התקיימה בחודש אפריל 2003.
בכתב האישום המקורי צויין, כי האירוע השני אירע במועד בלתי ידוע במהלך שנת 2002. דא עקא, שב"כ התביעה בקשה לתקן את כתב האישום לאחר עדותה של ש.ל. ועל פי התיקון, האירוע השני אירע באביב (מאי או יוני) 2003, על אף חקירה נגדית נמרצת של הסניגור נותרה ש.ל. איתנה בעמדתה, כי לאחר האירוע השני היא חדלה מהשתתפות בשיעורים בהדרכת הנאשם, (עמ' 300 שורה 14) והסדנה התקיימה באפריל 2003, קרי: לפני הארוע השני שאירע במאי 2003 או תחילת יוני 2003."

מדבריו של בית המשפט הנכבד אפשר להבין כאילו כתב האישום תוקן, וכאילו לאחר מכן נחקרה ש.ל. בשנית ב"חקירה נגדית נמרצת" והיא "נותרה" איתנה בדעתה. בכל הכבוד,  הדברים אינם כך.
כאמור, כתב האישום לא תוקן. יתר על כן, ש.ל. לא שבה לדוכן, וממילא היא לא "נותרה" בשום דעה שהיתה לה קודם.
לגופו של עניין, בעת החקירה הנגדית, כשהוצגה לה ע"י ההגנה האפשרות שמדובר בשנת 2003, התנגדה לכך התובעת בתקיפות ושבה על הטענה שמדובר בשנת 2002 (ע' 300). 
אך לא די בעדות איתנה, יש לבדוק את רכיביה. בכל השלבים השונים, ש.ל. לא זזה מדעתה שהאירועים היו כשהיתה בכיתה י"א. היא היתה "איתנה בדעתה" שבכיתה י"ב היא כלל לא התאמנה אצל המערער משום שהיו לה בגרויות (ע' 289). אכן נערה יכולה לשגות "בתאריכים" (כדבריה על עצמה), אולם היא לא תשגה בתיאור הכיתה בה היתה באותה עת. זה דבר שלא סביר לשגות בו. וודאי לא סביר לשכוח האם התאמנה בכיתה י"ב (כחודשיים לפני סיום הלימודים) בסדנה שכללה לינה.
ובעיקר: לא ניתן "להזיז את המגרש" בעקבות הכדור. לא ניתן להתאים את כתב האישום בעקבותיה של קריסה בחקירה הנגדית. המועד של 2003 מעורר קשיים נכבדים בפני עצמו (מה גם שהוא סותר את כל גרסאותיה של העדה) – והוא מהווה ניסיון ברור לשיפור עמדות פסול.
ובסופו של דבר, ראינו ששי חי ניסה "לקדם" את עדותה של ע.ה לשנת 2003. עתה ראינו שלאחר פרשת התביעה, ניסתה ש.ל. להתאים את עדותה לגרסה זו, ו"לקדם" את עדותה שלה ל-2003. שוב דפוס זהה של עדויות ושל שינוי בעדויות.
117. אם לא די בכך, הרי שבגזר דינו ציין בית המשפט קמא שהאירוע הראשון (פרשת ש.ל.) "אירע במהלך חורף שנת 2002", ואילו האירוע השני "אירע במהלך אביב שנת 2002" (ע' 2 לגזר הדין). לא רק שקביעה זו מנוגדת לקביעה בהכרעת הדין, אלא שהיא מציבה גם סדר אירועים הפוך ממש!
118. שגיאתו של בית המשפט קמא אינה נוגעת רק לאופן ניהול המשפט. השלכותיה יסודיות יותר. לא רק שלא היה בפני בית המשפט קמא כתב אישום מתוקן, גם לא הייתה גירסה "מתוקנת" של ש.ל.. הצהרתה של התובעת חסרת ערך ראייתי, ואינה תחליף לעדות, שהייתה הכרחית בנסיבות העניין.
119. מכל האמור עולות שאלות קשות המחייבות תשובה. ייתכן שיש להן תשובה, אך רק ש.ל. יכולה להשיב להן. לא התביעה הכללית, ואף לא בכל הכבוד, הערכאה הדיונית. אף אחד לא יכול להעיד במקומה של ש.ל.. ניתן רק להסיק מסקנות מן היש (עדותה והודעתה במשטרה), אך לא מהאין.
120. שגה בית המשפט קמא בקובעו כי כתב האישום תוקן, שגה בקובעו כי התביעה ביקשה לתקנו, שגה בקובעו כי ההגנה הסכימה לתיקון זה, שגה בהתעלמו מן העובדה שהתביעה חדלה מלהחזיר לעדות את ש.ל., וחשוב מכל, שגה בקובעו ממצאי עובדה (זמן האירוע) על בסיס "כתב אישום" שלא תוקן, ועל בסיס "עדות" שלא נמסרה תוך התייחסות לחקירה נגדית לפי כתב האישום כאילו היתה חקירה נגדית לפי כתב אישום מתוקן כביכול.[F22] 

בעייה יסודית בקביעת ממצאי המהימנות וסתירות רבות בגירסאות המתלוננות
121. בגירסאות המתלוננות נפלו סתירות נוספות על אלו שפורטו בכתב בערעור. לא נפרטן כאן, גם בשל היקפו של ערעור זה, שהוא ממילא רחב היקף, וגם מן העבר השני בשל  העובדה שכתב ערעור זה מוגש בלוח זמנים מצומצם, כדי שיהיה בפני בית המשפט הנכבד כבר בעת הדיון בשאלת עיכוב ביצוע העונש.
122. אך ראוי להצביע כבר במסגרת כתב ערעור זה על דוגמה לדרך הבעייתית בה צעד בית המשפט קמא בהעדיפו את גירסת המתלוננות על פני גירסת המערער. אין ספק שבית המשפט קמא נתן אמון בגרסאותיהן, אך בחינה יסודית של הנימוקים לכך חושפת שהבסיס לקביעת ממצאי המהימנות, רעוע, בכל הכבוד.
123. הזכרנו לעיל את העובדה שש.ל. העידה שכשנה עובר לתלונתה במשטרה (יולי 2004) היא ניגשה לתחנת המשטרה יחד עם אביה, אך החוקר לא התרשם מתלונתה, לאחר שפרטה את המקרה השני שארע לה (הניסיון לנשק).
התביעה, יש לציין, לא הציגה כל ראיה שאכן הוגשה תלונה כזו, מלבד עדותה של המתלוננת. במזכר שערך עד התביעה השוטר רונן עוז (ת/3) נכתב: "בדקתי תעודת זהות של המתלוננת ... ולא נמצא כל רישום או תיק כללי המופיע פרט לתיק חקירה שנרשם ונפתח בתאריך 8.7.04".
ש.ל עצמה העידה שאת תלונתה הראשונה הגישה גם במשטרת גלילות בחדר שקרוי "חדר 2". האם אכן הוגשה תלונה כזו? בית המשפט קמא קבע שכן.
תחת הכותרת "העדפת עדות המתלוננות" (ע' 618 להכרעת הדין) נתן בית המשפט קמא אמון בעדותה של ש.ל. וקבע:
"אביה של ש.ל אישר בעדותו שאכן הוא ניגש עימה לתחנת המשטרה, אך עקב דברי השוטר, לפיהם אין טעם בהגשת תלונה, הם עזבו את המקום מבלי שהגישו תלונה רשמית. כמו כן עולה מעדותו של רס"מ עוז כי אכן מצוי 'חדר 2' בתחנת משטרת גלילות, שם לטענת המתלוננת היא ניגשה למסור תלונה".

לא כך הם פני הדברים.
אביה של ש.ל לא יכול היה לאשר פרט זה בעדותו, מן הטעם הפשוט שהוא כלל לא העיד!
גם רונן עוז לא אישר את דבר קיומו של 'חדר 2' (ע' 190):
ש. רציתי לשאול אותך אם יש דבר כזה חדר 2?
ת. משטרת גלילות עברה כמה שינויים בשנים האחרונות, כמה שינויים בחדרים ובקונסטרוקציה. כן, יש שני חדרי חקירות או שני חדרי קבלת קהל. להגיד לך בדיוק מה זה חדר 2 כיום..."

ובהמשך (ע' 199-200):
ש. חדר 2 מה זה? איפה זה?
ת. אמרתי מקודם, במשטרת גלילות היו בזמנו, המשטרה עברה כמה שינויים בקבלת קהל, חדר חקירות ועוד אחד, אפשר לומר שני חדרי חקירות, אחד מהחדרים, אני לא יכול להגיד איפה בדיוק 2, אני מניח שאחד מהחדרים זה חדר 2".

רונן עוז לא אישר את דבר קיומו של 'חדר 2'. הוא ידע רק לומר שהיו בתחנת משטרת גלילות 2 (שני) חדרי חקירות או קבלת קהל, והוא רק יכול ל"הניח", שאחד מהם הוא 'חדר 2', אם היה קיים בכלל חדר בשם זה.
124. שגיאה יסודית זו של בית המשפט קמא מזכירה את שגיאתו בעניין "תיקון" כתב האישום שלא תוקן. לא [F23] רק שהוא קבע בפסק דינו ממצאים עובדתיים שלא על בסיס הראיות שהיו בפניו, אלא גם הוא ש"השלים" מבלי משים את הפאזל הראייתי שהוצג בפניו, בדרך שגויה. למהלך זה הייתה השלכה בעייתית גם על ממצאי המהימנות שקבע, ובאופן ספציפי, העדפתו את גירסת המתלוננות על פני גירסת המערער.
בהינתן זאת, יש לבחון בזהירות את ביטויי התרשמותו של בית המשפט קמא מעדויות המתלוננות, אותן ציין תחת הכותרת "העדפת עדות המתלוננות", ובכלל.
המערער מבקש לשמור על זכותו להגיש כתב ערעור מפורט (או משלים) גם בנקודה זו.

ערעור על גזר הדין
125. אם יידחה הערעור על הכרעת הדין, מתבקש בית המשפט הנכבד להקל בעונשו של המערער.
בית המשפט הנכבד מתבקש להקל בעונש המאסר שהוטל על המערער ולהפחית את תשלום הפיצויים למתלוננות.
126. עונש המאסר שהוטל על המערער הינו עונש חמור בנסיבות העניין.
ראשית, כתב האישום בפרשה הוגש בסוף שנת 2005, כשלוש שנים לאחר מועד האירועים הנטען, ואילו פסק דינו של בית המשפט קמא ניתן בחודש יוני 2008. מדובר בפרק זמן משמעותי.
שנית, אף שמדובר בשני מקרים, מדובר בשני מקרים בודדים של מדריך שאימן חניכים וחניכות רבות, וכפי שעלה גם בפרשת הטיעונים לעונש, במסגרת עדויות עדי האופי ע' 645-650), הם ראו במערער מאמן ואדם ישר וטוב, שנהג כלפיהם בכבוד ובקורקטיות.
שלישית, המערער יליד שנת 1952 (ולא כפי שצוין בכתב האישום), נשוי ואב לשני ילדים בגיל העשרה, ולמותר לציין כי הפרשה פגעה קשות בבני המשפחה.
רביעית, למערער אין הרשעות קודמות. בנוסף, דו"ח הערכת מסוכנות מטעם המרכז להערכת מסוכנות קבע שמדובר באדם בעל מסוכנות נמוכה-בינונית לכל היותר לטווח הארוך, וגם קביעה זו ניתנה רק בשל העובדה שהמערער הכחיש את ביצוע המעשים (כפי שהוא טוען לחפותו בפני בית המשפט הנכבד). במקביל הגיש המערער לבית המשפט קמא מטעמו הערכת מסוכנות פרטית (שערך מר דרור ארטס-שפיגל), שקבעה כי מסוכנותו של המערער נמוכה.
לא רק שהפערים בין שתי חוות הדעת היו קטנים, אלא שגם בהערכת המסוכנות שהוגשה מטעם המרכז להערכת מסוכנות, נכתב שלא ניתן ללמוד "על קיומה של סטייה מינית" (ע' 6).
127. מבלי להמעיט מן הנזק שנגרם למתלוננות לטענתן, הרי שסכום הפיצוי שנפסק להן בנסיבות העניין גבוה יתר על המידה.
המשיבה לא הציגה כל ראיה לנזק מיוחד שנגרם למתלוננות, לא הוצגו תסקירי קורבן, ולא נשמעה כל ראיה לעונש מטעם התביעה.
מן העבר השני יש להתחשב במצבו הכלכלי של המערער. לא רק שהוא נפגע פגיעה כלכלית קשה מעצם ניהול המשפט, הן בשל הוצאות ההגנה הכבדות והן בשל העובדה כי הפסיק ללמד לגמרי, אלא גם ששליחתו לכלא למשך תקופה ארוכה של שנתיים וחצי תמנע ממנו כמובן לסייע בפרנסת משפחתו ולהשתכר בכלל.
לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד להפחית מגובה הפיצויים שהוטל עליו לפצות את המתלוננות.

סוף דבר





 [F1]גרסאות סותרות של ש.ל. לגבי האירוע הראשון


 [F2]הדחקה של ש.ל. והזכרות


 [F3]הדחקה והזכרות של ע.ה.



 [F4]כאן מדובר בשימוש במובן הקליני של מושג ההדחקה ע"י ביהמ"ש המחוזי



 [F5]זה נכון גם לגבי ביהמ"ש העליון


 [F6]לבסוף אחרי כל כך הרבה שגיות חייבים לטעון שביהמ"ש קמא לא היה יכול לשפוט במשפט מהימנות


 [F7]תאור של זכרון מודחק של ע.ה. במובן הקליני


 [F8]ש.ל. סותרת את גרסתה על ההדחקה. יותר מאוחר, בעמ' 305 ש.ל. טוענת שוב שהיא עברה תהליך הדחקת הזכרון.

פרוטוקול עמ' 305 ש' 17-20:
עו"ד מרוז: ...האם עלה לך זיק של שנייה במשך חצי שנה שהאיש הזה פעם פגע בך באזור אינטימי.
ת: לא



 [F9]תאור של זכרון מודחק, לא רציף אצל ש.ל. ראה גם גם פרוטוקול עמ' 305 ש' 17-20:

עו"ד מרוז: ...האם עלה לך זיק של שנייה במשך חצי שנה שהאיש הזה פעם פגע בך באזור אינטימי.

ת: לא


 [F10]תיאור לפי איזו גרסה? ש.ל. מסרה גרסאות סותרות לחלוטין לגבי ההדחקה


 [F11]ביהמ"ש המחוזי קבע שש.ל. עברה תהליך הדחקת הזכרון במובן קליני


 [F12]תאור של זכרון מודחק של ע.ה. ושיחזורו


 [F13]שיחזור זכרון מודחק אצל ע.ה.



 [F14]תאור תהליך ההווצרות של זכרון מודחק במובן קליני, זכרון לא רציף, אצל ע.ה.


 [F15]סתירות בעדותה של ע.ה. לגבי ההדחקה במובן קליני


 [F16]תאור של זכרון מודחק של ע.ה. במובן קליני


 [F17]שלושה הסברים סותרים לכבישת העדות


 [F18]כן מדובר בהדחקה במובן קליני אצל שתי המתלוננות לפי  הכרעת הדין


 [F19]קביעת ביהמ"ש קמה בתחום מקצועי שאיננו ידיעה כללית או משפטית. כך עשה גם ביהמ"ש העליון


 [F20]כאן נטען שביהמ"ש קמא השתמש במושג ההדחקה במובן קליני


 [F21]ההדחקה במובן קליני של ש.ל. ו- ע.ה.


 [F22]בימ"ש ששוגה כך אינו יכול לשפוט במשפט מהימנות


 [F23]שגיאה זו מזכירה גם את העדות השנייה של ש.ל. ואת עדות של אביה – שתייהן המצאות של כב' השופטים.

No comments:

Post a Comment